STS 96/1998, 2 de Febrero de 1998

Se introduce el motivo inicial de este recurso por quebrantamiento de forma, con apoyo en el artículo 851.1º , inciso primero, de la Ley de Enjuicimiento Criminal, y denuncia falta de claridad en los hechos probados. Señala el recurrente que ese defecto es debido a falta de indispensables concreciones omitidas en el relato fáctico con referencia a la cantidad de sustancia que había en cada uno de las bolsas intervenidas a un coinculpado, así como del dinero ocupado a una persona que no se juzga que no se dijo que en ese dinero había 100.000.- pts. 100 libras esterlinas y 45.000 dólares con un fajín del Banco Nacional de Argentina y que pertenecían a su madre y de otro lado, que no se dice la cantidad exacta y pureza de la droga, ni que la cantidad de 2.4538.886, ambas cosas encontradas en su domicilio eran de su compañera y procedente de la venta por esta última de un piso de su propiedad.

La exigencia de claridad en la narración de hechos en la sentencia viene determinada por la necesidad de que en ella se reflejen los precisos para que se pueda observar la concurrencia de los elementos previstos en la tipificación normativa. Inveterada jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para que prospere el vicio que se denuncia en el presente motivo que se produzca cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar debida a utilización de frases ininteligibles o juicios dubitativos, omisiones sustanciales o carencia total de supuestos fácticos o de afirmación alguna en ellos, que determine una laguna o vacío de descripción fáctica precisamente en los aspectos de la misma directamente relacionados con la calificación jurídica, debiendo tenerse en cuenta, además, que con frecuencia las omisiones no pueden acogerse a través de este vicio de forma sino que podrán tener más adecuado encaje en el cauce previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sentencias de 27 de Enero, 19 de Febrero, 25 de Abril, 20 de Mayo, 6 y 9 de Junio y 15 de Julio de 1.997). En esta ocasión no se dijo cuanta sustancia conteniendo cocaína se ocupó a un coacusado del recurrente pero se expresa la total cantidad intervenida por lo que basta una elemental operación matemática para saber la que el otro llevaba y ni esta cuestión ni la referente a más detallada descripción del dinero ocupado a la persona que no se juzga tiene relevancia para la descripción de hechos precisa para aplicar la figura penal de delito contra la salud pública respecto al recurrente. Ni la no expresión de una posible propiedad por otra persona del dinero en su domicilio ocupado, puede ser introducida por la vía de un motivo por quebrantamiento de forma lo que, determina la procedencia de su desestimación.

El motivo correlativo del presente recurso se utiliza, con apoyo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, consistente en concreto en que no se ha tenido en cuenta el pasaporte de la madre del recurrente en el que consta introdujo legalmente en España el 16 de Enero de 1.994 la cantidad de 52.000 dólares que fueron ocupados en el registro domiciliado en el piso de Roberto, hermano del recurrente a quien no se juzga, ni el contrato de compraventa del piso en que el recurrente habitaba vendido por su dueña y también ocupante de él, pocas fechas antes de encontrar en su registro la cantidad de dos millones y medio de pesetas que era la cantidad recibida del comprador.

La muy consolidada y uniforme doctrina de esta Sala sobre los requisitos necesarios para el éxito de un motivo casacional que denuncia error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, establece: 1º) que la acreditación del error se pruebe mediante prueba auténticamente documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión) aunque se haya recogido en forma documentada en la causa, y con la sola excepción en algunos casos para los informes o dictámenes periciales, de lo que no se trata en el presente caso, 2º) carácter de suficiencia o autarquía del documento a efectos probatorios es decir que por su propio contenido, sin necesidad del apoyo de otras pruebas o de complejos raciocinios, evidencie la existencia del error, 3º) que la equivocación sufrida por el juzgador recaiga sobre aspectos fácticos esenciales y determinantes para realizar la subsunción de los hechos en la figura penal tìpica, lo que excluye el acogimiento de errores fácticos irrelevantes o nimios y 4º) que, aún acreditándose desacuerdo entre lo que se haya acogido en los hechos y el contenido del documento, las conclusiones a que ha llegado el juzgador no hayan sido objeto de otra cualquier clase de prueba cuya resultancia se haya inclinado por acoger en su función de valoración en conciencia del conjunto de las pruebas (sentencias de 9 de Mayo, 23 de Noviembre y 30 de Diciembre de 1.996).

En el cumplimiento de anteriores exigencias fallan los dos elementos de prueba que por el recurrente se alegan. El encuentro de una cantidad de dinero en dólares en la vivienda de un hermano suyo al que no se ha juzgado en este caso es irrelevante para determinar un cambio en el fallo en lo que le concierne. El contenido de documentos privados en los que aparentemente se recoge una venta realizada por la entonces conviviente del recurrente referente al piso en que se encontraron en torno a dos millones y medio de pesetas, no es suficiente para acreditar que ese dinero fuera procedente de esa venta sin apoyarse además en el testimonio del supuesto comprador y en una presunción, nada segura, de que la cantidad encontrada tuviera esa procedencia.

El motivo ha de ser desestimado.

Los dos siguientes motivos del recurso, ordinalmente expresados como tercero y cuarto, se introducen con idéntica invocación en su apoyo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para alegar infracción en el primero de esos motivos del artículo 18.3 de la Constitución, garantizador del secreto de las comunicaciones telefónicas y ello en relación con el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en el otro motivo, infracción del artículo 18.2 de la Constitución que declara la inviolabilidad del domicilio y en relación con el 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en ambos motivos, infracción del artículo 24.2 también de la Constitución que sanciona el derecho a la presunción de inocencia.

En el motivo tercero la vulneración de principio constitucional que se alega es determinada, según dice el recurrente, por los defectos de motivación de los autos acordando las escuchas telefónicas y sus prórrogas, lo que vicia toda prueba de ellas derivadas según los artículos 7, 11.1 y 238.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Entre los varios requisitos que han de cumplirse para que las intervenciones telefónicas no vulneren el fundamental derecho a su intimidad y secreto, que la Constitución garantiza y han sido objeto de repetidas declaraciones en la jurisprudencia de esta Sala, el de la motivación de la resolución judicial que las acuerde tiene su base en el texto de la Carta Magna española que solo excluye de la protección del secreto el caso de una resolución judicial a tal efecto y por supuesto no puede ser tal resolución de otra clase más que expresiva de los motivos que concurran para acordar una derogación concreta de la general regla de protección (sentencias numerosas, entre ellas las de 26 de Marzo, 18 de Julio, 19 de Octubre y 20 de Diciembre de 1.996). Pero también se ha recogido en esta doctrina la posibilidad de que la motivación de la resolución judicial se complemente con las manifestaciones que sobre el caso y la persona concretos haya expresado la policía que las solicite, porque, en definitiva lo que se precisa es que la resolución del juez haya tenido en cuenta efectivamente las circunstancias del caso concreto para el que la intervención se solicita y sopesado adecuadamente esas circunstancias y la necesidad y proporcionalidad que permitan acordarla específicamente en ese caso y para concretos teléfonos, pero sin que la expresión en forma de impreso de los preceptos legales aplicables, que lógicamente han de ser prácticamente los mismos en todos los casos pueda permitir afirmar ausencia de la preceptiva motivación. Y esto ha ocurrido en el presente caso en el que la autorización judicial para intervenir el teléfono del local público que regentaba el recurrente se acordó tras explicar la policía al órgano judicial instructor que sería más fructífera que la escucha, antes acordada del de la vivienda tras ofrecer la policía también suficientes datos para ello, y sucesivamente fué ofreciendo para solicitar las prórrogas mensuales razones y explicaciones suficientes para la contradicción de las escuchas.

Hay que tener en cuenta para resolver sobre la validez de las intervenciones telefónicas, la existencia de un doble plano, constitucional uno y de legalidad ordinaria el otro. Para satisfacer las exigencias que el primero demanda basta, como se acaba de expresar, que, existieran de indicios racionales suficientes de la posibilidad de que haya un delito que haya que investigar, que se acuerde en resolución judicial motivada y que sea proporcional a la gravedad y trascendencia social del delito que los indicios señalan. En el plano de la legalidad ordinaria pueden presentarse defectos de procedimiento, como pueden ser los referentes al control judicial posterior de las cintas, su conservación y la selección de las conversaciones de relevancia en el caso, así como el cotejo judicial del contenido de las cintas con las transcripciones que de ellas se hicieran. Estas deficiencias pueden limitar o impedir la utilización del resultado de las intervenciones con fines y valor de prueba, pero no alcanzan retroactivamente a dañar la licitud constitucional de las escuchas, cuyo contenido puede servir válidamente utilizado para ofrecer vías de investigación por otros medios que se derivaran directa o indirectamente de lo escuchado (sentencia de 8 de Noviembre de 1.994).

La infracción que respecto al registro domiciliario del recurrente se alega es que, pese a estar ya detenido, no estuvo presente en el registro de su domicilio. Y ciertamente se ha afirmado repetidamente por esta Sala la nulidad de la diligencia de registro sin la presencia del acusado de delito que se encontrara ya detenido, (sentencias de 29 de Abril de 1.993, 3 de Octubre de 1.996, 6 de Junio y 4 de Julio de 1.997). Pero ocurre que en este caso, si bien se omitió en el inicio de la diligencia de registro practicada la expresión de la presencia en ella del actual recurrente, aparece su firma junto a la de los funcionarios policiales y los testigos que se reseñan al principio de las diligencias, por lo cual no cabe estimar nula a efectos probatorios la dicha diligencia de registro llevada a cabo en el domicilio del recurrente.

Los motivos tercero y cuarto de su recurso han de ser desestimados.

El motivo que se articula en quinto lugar en el recurso, con fundamento en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto garantiza los derechos a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión que el recurrente dice haber sufrido por las manipulaciones, alteraciones y mezclas de las sustancias remitidas a la unidad del Ministerio de Sanidad y Consumo de Málaga, todo lo que determinó se le aplicaran indebidamente los artículos 344 y 344 bis a) 3º del precedente Código Penal.

Hay que aclarar ante todo que la indefensión y carencia de tutela judicial efectiva que se alegan se habrán de entender producidas por no haber posibilitado el tribunal al acusado los medios de defenderse probando sus afirmaciones o la insuficiencia de la prueba de cargo que contra él se utilizaba. A este respecto hay que señalar que la defensa del recurrente solicitó en sus conclusiones provisionales la práctica de prueba, que calificaba de documental, consistente en oficiar a la unidad de Málaga del Ministerio de Sanidad y Consumo para que certificara, con respecto al contenido de los tres envases que en este caso se le remitieron para análisis de su contenido, si en la cocaína que contenían había diferencia en cuanto a su pureza y clase. Es decir se pretendía una aclaración o ampliación del contenido del informe analítico efectuado por el órgano oficial, pero no se pedía la comparecencia en juicio de los autores del análisis, ni se discutía que el contenido de los envases fuera cocaína. Y después, cuando tan solo se incorporó al rollo de Sala el mismo informe sin añadir la aclaración pedida, no se realizó protesta alguna al respecto que hubiera acompañado a las otras varias que por la misma defensa se efectuaron al término del acto del juicio oral.

En la doctrina constitucional se ha recogido que para entender vulnerado el derecho derivado de la proscripción de toda indefensión es preciso que se haya producido un efecto material de indefensión debido a que la prueba no practicada fuera potencialmente transcendente y relevante para la decisión judicial a adoptar (sentencias del Tribunal Constitucional 1/1996 y 218/1997). Pero en el presente caso aunque el recurrente parece insistir en que no se ha probado suficientemente la riqueza en cocaìna de la sustancia que se encontró en su domicilio, lo que realmente le incrimina no es solo la posesión de esos los aproximadamente treinta gramos, sino su participación también en los actos de tráfico del resto de la sustancia conteniendo cocaína que se ocupó, respecto de la cual él colaboró a ese tráfico recogiendo y, sin duda, transmitiendo el aviso de que había que recogerla en el Hotel Marbella Inn de alguien que se alojaba en la habitación NUM002. La no aclaración de la riqueza en cocaína de los cerca de treinta gramos de sustancia conteniendola que la fueron a él encontrados no le determinó una efectiva y real indefensión.

El motivo ha de ser desestimado.

El último motivo del recurso, con base en el número 4º del artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el delito de contrabando que se ha apreciado cometido.

Tiene razón el recurrente. No solo no hay prueba de su participación en la importación de la sustancia conteniendo cocaína que se aprehendió en el caso, sino que también ha de estimarse que, aún cuando tal participación hubiere existido, carecería de relieve a efectos penales. Según la última interpretación que se ha dado por la jurisprudencia de esta Sala se ha de entender que el legislador ya ha incluído en el reproche y la sanción penal del tráfico ilícito de drogas la posibilidad de que se hubieran introducido en España subrepticiamente y sin señalarlas en las aduanas, lo que es ocurrencia muy frecuente si se tiene en cuenta que se producen en su mayoría fuera de este país, y sin que pueda lógicamente declararse o señalar su introducción en España teniendo en cuenta el ilícito tráfico a que se destinan. Por ello toda la ilicitud del tráfico se engloba en el artículo 368 del vigente Código Penal, siendo aplicable el precepto del artículo 2.3 de la Ley Orgánica 12/1.985, de 12 de Diciembre, de Represión del Contrabando, tan solo en el caso de elusión del pago de derechos aduaneros por quienes, estando autorizados para su tenencia, las posean lícitamente (sentencias de 1 y 5 de Diciembre de 1.997).

El motivo ha de ser acogido.

Recurso de Pablo.-

De los tres motivos que en este recurso se esgrimen denuncia el primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de Ley consistente en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2º de la Constitución. Estima el recurrente que no contó el tribunal de instancia con base probatoria para imputarle su autoría en los hechos, sino solo meras sospechas o suposiciones no confirmadas, señalando en particular la invalidez del informe del análisis realizado por la unidad provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y la nulidad a efectos de prueba de las escuchas telefónicas, que hace objeto de un motivo separado, el tercero de su recurso, que introduce con apoyo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, refiriéndose al contenido de las cintas que recogieron las escuchas, cuyos vicios y nulidad dice afectaron las pruebas a partir de ellas practicadas.

Pero se observa que el juzgador de instancia si contó con prueba suficiente de cargo para la condena de este recurrente, consistente tanto en las manifestaciones testificales de los policías nacionales que intervinieron en el seguimiento, escuchas y detención sobre todo las de los números NUM006 y NUM007 que señalan su actitud de vigilancia hasta que vuelve a salir del Hotel el portador de la droga, como en la: lógica de las propias manifestaciones del mismo recurrente que admitió habérsele prometido la entrega de una cantidad importante de dinero por guardar breve tiempo el paquete conteniendo la droga, aunque diga que no supiera lo que el paquete contenía. Por hacer especial hincapié en la invalidez de las escuchas hay que recordar aquí lo que anteriormente se dice en esta resolución sobre la validez de las resoluciones judiciales acordándolas y prorrogándolas, con lo que se evitó la infracciòn del derecho al secreto de las conversaciones telefónicas, por lo que no se viciaron de nulidad las pruebas que, como testifical de los policías antes referidas, se derivaron de las escuchas realizadas. En fín, respecto al informe de análisis de la sustancia aprehendida hay que entender con amplia jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 15 de Enero y 17 de Diciembre de 1.996) que, cuando el acusado al formular su escrito de defensa no hace petición alguna alternativa, contradictoria o complementaria, ni pide la citación para el juicio oral de los técnicos competentes de centros oficiales que hubieran realizado los informes, cuyo contenido pudo examinar y conocer la defensa del acusado, tácitamente los admitió, como aquí ocurrió, con respecto a este recurrente.

Ambos motivos primero y tercero del recurso han de ser desestimados.

El restante motivo de este recurso, introducido en segundo lugar, denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los artículos 344.1º y 344.bis a) 3º del precedente Código Penal y de la legislación, de contrabando. Insiste el recurrente en su ignorancia y no participación en los hechos que se recogen en la sentencia.

Pero en un motivo por infracción de Ley no es posible discutir el contenido de los hechos probados y en ellos se recoge una intervención del recurrente en acuerdo con otro de los inculpados y con otra persona no juzgada en esta causa, acudiendo al hotel en que fué entregada la droga mientras él esperaba en actitud vigilante a la entrada del hotel. Adecuadamente se ha descrito en la sentencia como la actividad de tráfico realizada y la tenencia de cocaína en que resultó se encaminaba, dada la cantidad en que consistía, a la venta a terceras personas. Por ello no puede acogerse con respecto al delito contra la salud pública el presente motivo. No así, en cuanto al delito de contrabando al que es de aplicación cuanto se ha dicho en el quinto de estos fundamentos jurídicos por lo que, procede, tan solo con referencia a este delito de contrabando, la apreciación del motivo.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Pedro Antonio y Pablo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha doce de Febrero de mil novecientos noventa y seis en causa contra ambos y otros seguida por delitos contra la salúd pública y de contrabando, acogiendo los motivos sexto y segundo respectivamente de cada recurso. Y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por los recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número uno de Marbella (sumario 2/94) y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga (rollo 68/94) contra los procesados: 1º) Evaristo, hijo de Angel Marcelino y María, nacido en Buenos Aires (Argentina), de 49 años de edad, residente en Buenos Aires, taxista; 2º) Pedro Antonio, hijo de Fernando y Elpidia- Irene, de 45 años de edad, natural de Buenos Aires (Argentina), y vecino de Marbella, y 3º) Pablo, hijo de Sofía, de 51 años de edad, natural de Buenos Aires y vecino de Marbella, los tres en posesión provisional por esta causa, en la que, por mencionada Audiencia Provincial en fecha 12 de Febrero de mil novecientos noventa y seis se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida con inclusión de los declarados probados.