La polémica actual en el derecho penal
| Autor | Ramón De La Cruz Ochoa |
| Páginas | 297-310 |
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En los últimos años el Derecho Penal está experimentando un fenómeno de crecimiento y endurecimiento, que esta vez no sólo es consecuencia de los abusos del poder, sino que surge en muchas ocasiones con un ropaje «salvador», como resultado de manipulaciones políticas ante reivindicaciones reales o provocadas, de la ciudadanía.
En semejante contexto el Derecho Penal está expandiendo en general el ámbito de lo penalmente prohibido, introduciendo nuevos tipos penales o ampliando los ya existentes, se están endure-ciendo las penas clásicas o se plantea la introducción de nuevas sanciones y están empezando a aparecer nuevas instancias de creación y aplicación del Derecho Penal. Se advierte un proceso de reducción de garantías en aras de una mayor eficacia global en la persecución del delito. Se trata como dice Luigi Ferrajoli en Derecho y Razón 2 de la reedición, con ropas modernizadas, de viejos esquemas propios de la tradición penal premoderna, además de la recepción en lo judicial de técnicas inquisitivas y de métodos de intervención propios de la actividad de policía.
Es cierto que la seguridad ciudadana es una preocupación de la sociedad, los penalistas y criminólogos, no podemos desconocer esta realidad. Las consecuencias de esta circunstancia son diariamente discutidas, los medios de comunicación conceden gran importancia al tema de la delincuencia e informan de ello con espectacularidad y selectividad. La violencia, el delito y la inseguridad son hoy fenómenos centrales de la percepción social y están en la agenda política de la sociedad, constituyendo, consciente o inconscientemente, la justificación política para el cambio de las reglas de juego que en el estado de derecho disciplinan la función penal.
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Es otra vez la primacía de la razón de estado desnuda sin el ropaje de la razón jurídica.
Terrorismo, tráfico de drogas, tráfico de personas, inseguridad ciudadana han puesto en primera página los grandes temas de la criminalidad actual, proliferan las posibles soluciones siendo quizás la más recurrente la que pretende que el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal deben adaptarse a las exigencias de una lucha eficaz y que un «manejo» adecuado de la opinión pública apoyará la lucha represiva contra la criminalidad organizada, pero también la criminalidad callejera de los «pobres diablos»·
Los conceptos como «lucha», «eliminación», «represión», «enfrentamiento», «guerra», «enemigo», «defensa», «salvar a la sociedad», para referirse a la delincuencia son cada vez más habituales. La idea de la pena se convierte para muchos, cada vez más, sólo en un instrumento efectivo y altamente «eficaz» en la lucha contra la violencia y el delito.
Esta situación debe verse en el contexto de lo acaecido en las dos últimas décadas donde en Estados Unidos con su fuerza de única superpotencia en el mundo actual se ha impuesto un pensamiento conservador y fundamentalista en lo social y neoliberal en lo económico que ha traído graves consecuencias para la política criminal y el Derecho Penal.
La realidad a contrario de lo que muchas veces se oye, es que si bien el liberalismo siempre defendió una política penal restrictiva, el neoliberalismo, como afirma el destacado penalista español Mir Puig 3, se hace compatible con una política declaradamente expansiva, que pone en la agenda un derecho penal sumamente expansivo y represivo con un endurecimiento de las penas privativas de libertad. El neoliberalismo por un lado pide un Estado mínimo en lo económico y reclama un Estado máximo represivo y policíaco en la lucha del Estado contra los delincuentes.
Desde esta perspectiva va perdiendo vigencia el principio largamente reconocido del Derecho Penal como una magna carta del delincuente límite imprescindible al poder punitivo del Estado, lo que se pretende ahora es una Magna Carta que disponga de un arsenal de medios efectivos de lucha contra el delincuente y de protección de las víctimas.
En estas circunstancias, amplificadas por los infortunados sucesos del 11 de septiembre y la lucha contra el terrorismo se ha puesto
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en el punto rojo del debate entre algunos, diversas soluciones muchas de las cuales terminan en un discurso de emergencia, lo cual como todos sabemos es tan viejo como el Derecho Penal.
Todo esto nos puede llevar a una vuelta a viejas fórmulas del Derecho Penal autoritario, el derecho penal de autor y el uso inadecuado en ocasiones de la llamada peligrosidad social, soluciones que para muchos ya formaban parte de la Historia trágica del Derecho Penal.
El autoritarismo represivo constituye la negación del Derecho penal liberal. Entendiéndose éste al decir del gran penalista argentino Ricardo Núñez en su obra Derecho Penal General como «una concepción del Derecho penal que se caracteriza sustancialmente como liberal, no por defender una posición jurídica particular del individuo en la sociedad con arreglo a una determinada concepción económica (p. ej., un liberalismo económico frente a un socialismo), sino por tener como finalidad esencial la protección del individuo y de la estructuración liberal o socialista de sus derechos. Su idea es, por consiguiente, compatible con todo sistema político que conciba a la individualidad siempre como fin y nunca como medio para la totalidad».
Como dice Carlos Lascano en su interesante trabajo «La Cruzada de Ricardo Núñez contra el Derecho Penal Autoritario» 4 el maestro distinguía al Derecho penal liberal de su antítesis, es decir, un Derecho Penal servidor de una concepción autoritaria del Estado, donde el valor supremo ya no es el individuo y sus derechos, sino una entidad distinta, que varía de un caso a otro ya se trate del estalinismo soviético, el nazismo alemán, el fascismo italiano y podríamos agregar nosotros, para hablar en presente, la doctrina de seguridad nacional, ley y orden o la razón de Estado. Todos estos argumentos han justificado siempre tratamientos penales severísimos, agravantes especiales y procedimientos excepcionales.
La realidad es que el paradigma del viejo derecho penal liberal esta en cuestionamiento y por ello han surgido distintas posturas teóricas siendo quizás la mas conocida y la que ha tenido mas trascendencia y polémica la de Günter Jakobs, reseñaremos su posición basada fundamentalmente en dos de sus obras «Derecho Penal del Enemigo» escrita en conjunto y en polémica con el penalista español Cancio Meliá 5 y «Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico» 6.
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Esta posición doctrinal surge como una postura teórica en la dogmática penal que justifica la existencia de un derecho penal y procesal sin las garantías logradas especialmente después de la II Guerra Mundial y que han tenido gran trascendencia al menos en el Mundo europeo y más tardíamente en el latinoamericano.
Según estas teorías la función del derecho penal actual será la de separar nítidamente el derecho penal del enemigo del de ciudadanos, para distinguir entre las acciones de las personas y las de los enemigos o no personas.
Siguiendo a Jakobs, el Derecho penal del enemigo y el derecho penal del ciudadano nunca se presentan de forma pura en los casos cotidianos. En el derecho penal del ciudadano se presenta la defensa frente a riesgos futuros y por otra parte el terrorista mas alejado de la esfera ciudadana es tratado formalmente como persona al concedérsele en el proceso penal al menos en teoría los derechos de un ciudadano.
Por consiguiente dice el autor no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del Derecho Penal. Es posible que las dos tendencias se superpongan, es decir que se solapen aquellas tendientes a tratarle como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuente de peligro para intimidar a otros. No hay duda que tiene razón Jakobs, en esta aseveración y lo hemos podido todos constatar en la práctica como operadores penales.
El Derecho Penal del ciudadano, continua explicando el autor alemán, es para aquellos que...
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