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Reflexiones sobre el fundamento de las medidas de seguridad complementarias a la pena

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AutorNicolás García Rivas
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha
Páginas145-152

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El sistema de doble vía que impera en el Derecho penal contemporáneo asigna distintas funciones a la pena y a la medida de seguridad como consecuencia de su distinto fundamento. Es reveladora, en este sentido, la descripción que hace ROXIN (2003, p. 42) : «para comprender el moderno Derecho penal es decisiva la diferencia entre pena y medida de seguridad: toda pena presupone la culpabilidad del sujeto cuando cometió un hecho en el pasado y en cambio toda medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del sujeto para el futuro...Por tanto, es cierto que la culpabilidad no es condición de una medida, pero tampoco la impide. Más bien sucede que la culpabilidad como presupuesto de la pena y la peligrosidad como presupuesto de la medida se encuentran entre sí

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en relación de dos círculos secantes»4. La reforma del Código Penal español que introduce la libertad vigilada como una medida de seguridad destinada a sujetos imputables condenados por delitos de índole sexual o de terrorismo se encuentra justamente en esa zona de confluencia.

De acuerdo con la doctrina clásica, el fundamento de la pena reside en la retribución debida por el autor de un hecho antijurídico y culpable a la sociedad en que vive. Dicha retribución debe ser proporcional a la gravedad del hecho cometido, con independencia de cuál sea la peligrosidad del autor. El §41 StGB enuncia expresamente esta idea al afirmar: «La culpabilidad del sujeto es la base de la medición de la pena».. En nuestro Código penal, como advierte Quintero Olivares (2004, p. 70), no existe un precepto semejante; el art. 66, cuando establece los criterios a los que debe vincular el juez su decisión sobre la medida de la pena, cita las «circunstancias personales» del autor del hecho y la gravedad de éste, pero no su culpabilidad. La moderna doctrina penal fundamenta la pena en la prevención (general y especial; negativa y positiva), un fin al que de ordinario se asocia la configuración de los contornos de la culpabilidad (Roxin, 2003, p. 42). La orientación de la pena hacia finalidades preventivo-especiales sirve para acercar la misma a las medidas de seguridad, instrumento tradicional para lograr ese tipo de fines, con la consiguiente disolución de las fronteras entre ambas (Muñoz Conde, 1980, passim; Pérez Manzano, 1986, passim; Terradillos Basoco, 2001, p. 227 ss.; Feijoo Sánchez, 2007, passim), lo que alimenta los ataques contra un modelo de doble vía en el que con frecuencia se confunde una con la otra. Por ello, autores como Quintero Olivares (1999, p. 42 ss.) y Muñoz Conde (1985, p. 51 ss.) en España5o Grasso y Musco en Italia (Sanz Morán, 2003, p. 35 ss.) propugnan una reorientación monista del sistema que erradique las medidas de seguridad o que, al menos, las reduzca al mínimo posible. Ello no es debido a una pretensión de pureza del sistema, sino a la sospecha (convicción sería mejor decir) de que las medidas de seguridad nacen y se desarrollan al margen de las garantías del Derecho penal.

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Para demostrarlo, basta quizá con observar la descripción que hace al respecto un penalista nada sospechoso de autoritarismo conceptual como ROXIN (1989, p. 67 s.): «las medidas son necesarias justamente allí donde la pena no puede llegar, al verse limitada por el principio de culpabilidad. Las medidas -afirma- tienen, a diferencia de las penas, un único y exclusivo fin de prevención especial. Deben actuar tan sólo sobre la persona individual, en evitación de que cometa nuevos delitos. El hecho de que las medidas, a diferencia de las penas, puedan imponerse sin que concurra culpabilidad en el sujeto y en su caso por encima de la medida de su culpabilidad, requiere una justificación particular. La legitimación de esta intervención del Estado se fundamenta a través de una ponderación de bienes y de intereses de modo similar a como se opera en el estado de necesidad justificante. Cuando la seguridad de la comunidad lo exige de modo ineludible, el particular debe asumir el que se le impongan las medidas que, con independencia de su culpabilidad, resulten necesarias. De ello se deriva también, sin embargo, el que no resulte legítimo imponer medidas de seguridad más allá de lo estrictamente necesario» (Roxin, 1989, p. 67 s.). Esta tesis, sostenida en origen por Nowakowski y Stratenwerth, ha recibido amplia aceptación por parte de la doctrina (Sanz Morán, 2003, p. 134)6. Como enseña Terradillos Basoco (1981, p. 135), este tipo de argumentos que legitiman la existencia de medidas de seguridad al margen de las limitaciones propias del Estado democrático de Derecho han acompañado su existencia desde el inicio, abriendo una «segunda vía» que, en realidad, ha servido principalmente para justificar intervenciones restrictivas de derechos que serían justificables conforme a los postulados de la «primera vía». He aquí el «fraude de etiquetas» al que se refiriera Kohlrausch (Barbero Santos, 1980, p. 33). Y he aquí, por...

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