Otros planteamientos adicionales
| Autor | Wolfgang Naucke |
| Páginas | 99-137 |
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VII
OTROS PLANTEAMIENTOS ADICIONALES
El debate penal muestra otros planteamientos que no alcanzan
la claridad de las aproximaciones ya descritas. Por supuesto, deben
registrarse, porque continúan los esfuerzos realizados hasta ahora
en torno al concepto del delito económico-político. Pueden delimi-
tarse tres ámbitos:
1. La valoración penal de los abusos económicos y financieros
de los potentados.
2. La inclusión penal del debilitamiento de las formas de or-
ganización republicanas, mediante procesos económicos calificados
como fatales.
3. La sistematización y ampliación del Derecho penal econó-
mico protector de la libertad.
1. PRIMER ÁMBITO: ORGANIZACIÓN ECONÓMICA
RELEVANTE PARA EL SISTEMA Y DERECHO PENAL
DE LA INSOLVENCIA
Las reflexiones penales crecen acerca del modo en que debe en-
juiciarse el comportamiento de los directivos de enormes institu-
ciones financieras —por las ingentes sumas de dinero que manipu-
lan—, dimensión que les permite argumentar que su insolvencia las
Wolfgang Naucke
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trasciende, obteniendo así ayuda financiera del Estado, proveniente
de los recursos impositivos.
Se muestra un país de ensueño, libre del Derecho penal, desea-
do vehementemente pero jamás alcanzado por una empresa normal
o una persona particular ante la amenaza de caer en la insolvencia 1.
Sin embargo, técnica y legalmente se arriba a una sorprendente des-
igualdad ante la ley mediante un tipo penal insignificante: el § 283,
inc. 6, StGB. Los delitos de insolvencia solo pueden ser perseguidos
cuando aparece una denominada condición objetiva de punibilidad:
la efectiva interrupción de los pagos. Para el ordenamiento político
de las grandes insolvencias es importante recordar que los delitos de
esta clase lo son incluso cuando no pueden perseguirse por la ausen-
cia de una condición objetiva de punibilidad. Los directivos de los
bancos protegidos de la quiebra exclusivamente a través del dinero
de los impuestos, a quienes puede imputárseles delitos de insolven-
cia dolosa o imprudente (§ 283, incs. 1 a 5, StGB), son delincuentes
que han salvado su pellejo únicamente por la existencia de aquella
eximente de pena.
Es discutible que el aporte del dinero de los contribuyentes,
procurado políticamente, desencadene el mecanismo de exención
de pena del § 283, inc. 6, StGB. La regla pretende premiar a aquella
empresa que mediante su propia habilidad económica y la elevación
del riesgo financiero personal evita la insolvencia y sus consecuen-
cias sociales. El poder de utilizar el dinero de los contribuyentes
para impedir una insolvencia no puede incluirse dentro de los fines
del § 283, inc. 6, StGB. Empero, de acuerdo con el tenor literal de
1 Para esta situación, el uso de la frase «moral hazard» (riesgo moral) se convirtió
en una costumbre. Por mi parte, evito esa expresión. Es confusa. Las formas de com-
portamiento que se encuentran en la «moral hazard», no son morales, sino inmorales; no
son juegos de azar sino procesos económicos planificados. «Moral hazard» consigue lo
que quizás la descripción pretende, un uso del lenguaje despolitizado minimizador y di-
vertido. Desde el punto de vista jurídico hay en la expresión una estrategia inaceptable.
La referencia a la «moral» genera en muchos juristas la siguiente serie de ideas: Derecho
y moral, en particular, moral y Derecho penal, están estrictamente separados. Lo que
pertenece a la moral está sustraído al Derecho penal. En consecuencia, no puede ser un
problema penal el juego de azar meramente moral. Quien tiene el poder del lenguaje
de adjudicar a un comportamiento financiero el carácter moral de ser un juego de azar,
tiene una ventaja penal.
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Otros planteamientos adicionales
la regla, resulta posible. Si se está preparado para debatir acerca del
contenido de ese parágrafo, entonces es viable basarse en su signifi-
cado textual y aguardar con esperanza la reacción de los juristas pe-
nales de que es imposible decidir en contra de este sentido. Por esta
razón, son obvias las exigencias de reformar el § 283, inc. 6, StGB y
la prohibición de que el flujo de recursos arrancados al Estado actúe
como una exención de pena 2.
Pero esta propuesta no alcanza al problema. La apelación al te-
nor literal del § 283, inc. 6, StGB, es ostensible. Cuando se quiere,
pueden sortearse sus límites. El arsenal de argumentos para ello ya
está analizado y disponible en la práctica 3. Las razones para em-
plearlo son evidentes, aunque en verdad resulta trivial que la in-
terpretación literal del § 283, inc. 6, StGB, constituya un privilegio
buscado para un determinado grupo de autores.
Es importante destacar que el problema planteado en el análisis
del § 283, inc. 6, StGB, tiene la misma estructura que el existente
con la irretroactividad penal en el caso de la criminalidad estatal.
Aquí, los tribunales rechazaron su aplicación (en un principio, sin
sustento legal) a aquellos autores que pudieron asegurarse la impu-
nidad mediante su poder para legislar. En estos casos, aplicar la ga-
rantía de la irretroactividad penal hubiera significado la concesión
infundada de un privilegio 4. La situación jurídica es idéntica con
respecto a la aplicación del § 283, inc. 6, StGB, cuando posibles au-
tores del delito de insolvencia evitan la cesación de pagos mediante
la exigencia de dinero del Estado. Solamente los grandes bancos
pueden reclamar y obtener esa exención de pena, presionando a
las dependencias estatales. Esto es un privilegio no abarcado por el
tenor literal del § 283, inc. 6, StGB. Es absolutamente posible dejar
de lado este inciso y, en virtud de sospecharse la comisión de delitos
de insolvencia, proceder contra los directivos de grandes institucio-
nes financieras, sostenidas estatalmente ante la cesación de pagos,
cuando se presenten las condiciones previstas en los incs. 1 a 5 del
§ 283 StGB, que muchas veces serán aplicables por la multiplicidad
2 SCHÜNEMANN en SCHÜNEMANN (supra introducción, nota 6), p. 101.
3 Resumen en E. SIMON, Gesetzesauslegung und Stafrecht, 2005, secciones III y IV.
4 Véase la información referida a la jurisprudencia actual supra III, nota 13.
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