STS, 26 de Enero de 2007

Los hoy recurrentes -afectados por las medidas de adecuación de plantilla de los años 1987,1988 y 1989, adoptadas por Telefónica España, S.A., Unipersonal-, por medio de escrito, de fecha 28 de Diciembre de 2001, con fecha de entrada en el Registro General del Ministerio de Hacienda de 24 de Enero de 2002, formularon solicitud de ser tratados fiscalmente sin discriminación respecto de las indemnizaciones que perciben en forma de renta mensual, por haberse extinguido su contrato de trabajo por aquella Compañía, al amparo de las medidas de adecuación de plantilla, reconociéndoseles el derecho a considerar exentas la indemnización percibida en forma de renta mensual hasta los 45 días por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades, y a considerar, al ser las cantidades que perciben mensualmente rendimientos irregulares, el derecho a la reducción del 30 por 100 prevista en el artículo 17.2.a) de la Ley 40/1998 de IRPF de las rentas que perciban con carácter mensual una vez superado el límite de la exención, y ello con independencia de la forma en la que se instrumenten los pagos y de quien sea la entidad pagadora, sin necesidad de concurrir los requisitos que se fijan en el art. 10.2 del Reglamento del IRPF, al ser dicho precepto nulo de pleno derecho al infringir no sólo la propia Ley 40/1998, sino también el art. 10 de la Ley General Tributaria y la Constitución Española.

Subsidiariamente, interesaban que se reconozca que las cantidades percibidas de Telefónica de España, S.A., e instrumentadas a través de pólizas de seguro colectivos tienen la consideración de rendimientos irregulares aunque se perciban mensualmente, y que se les reconozca que las cantidades correspondientes a todos los periodos no prescritos, anteriores a los iniciados a partir de 1 de Enero de 2001, superado en su caso el límite de exención, tienen la naturaleza también de renta irregular.

Desestimadas las peticiones, por resolución del Ministro de Economía y Hacienda de 14 de Febrero de 2002, los interesados interpusieron recurso de reposición, que fue asimismo desestimado por resolución de 2 de Abril de 2002.

Mediante escrito de 24 de abril de 2002, presentado el 31 de Mayo siguiente, la representación procesal del Sr. Romeo y demás recurrentes, interpuso recurso contencioso-administrativo ordinario ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, contra la desestimación del recurso de reposición presentado el 4 de Marzo de 2002, contra la Resolución de 14 de Febrero de 2002, dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Hacienda, por la que se desestimaba las reclamaciones planteadas en

escrito de 28 de Diciembre de 2001.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, donde el recurso contencioso-administrativo recibió el número 644/2002, dictó Providencia, de fecha 14 de junio de 2006, en la que, previa cita del artículo 51 de la Ley Jurisdiccional, se mandó oír a las partes por plazo común de diez días, "para que aleguen lo que estimen procedente sobre inadmisibilidad al no haber acto administrativo sino un derecho de petición".

La representación procesal de los recurrentes formuló las alegaciones que tuvo oportunas, solicitando se dictara resolución, por la que se admitiera el recurso, así como su tramitación, hasta dictarse sentencia.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Auto de inadmisión en 22 de Octubre de 2002, con base en el artículo 51.c) de la Ley Jurisdiccional .

Interpuesto recurso de súplica, fue desestimado por Auto de la propia Sección de 18 de Enero de 2002 .

Contra los mencionados Autos, la representación procesal de los recurrentes preparó recurso de casación y, luego de su admisión, lo interpuso por escrito presentado en este Tribunal en 1 de Abril de 2003, en el que solicita se dicte sentencia, que estimando el recurso interpuesto, deje sin efecto el Auto recurrido, ordenando a la Sala de instancia la admisión del recurso contencioso administrativo y su ulterior tramitación.

El Abogado del Estado, mediante escrito de 10 de marzo de 2005, se opuso al recurso de casación, solicitando se dicte sentencia declarando no haber lugar a casar la resolución recurrida, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Habiéndose señalado, para votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 16 de enero de 2007, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de Sala

El Auto de inadmisión, dictado en 22 de octubre de 2002, tiene la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO.- En el presente caso el acto administrativo objeto de impugnación esta constituido por la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Hacienda de 2-04-2002 por la que, entendiendo que se esta ejercitando un derecho de petición, se concluye que no resulta legalmente posible atender formalmente a las solicitudes formuladas.

Dichas solicitudes se recogían en sendos escritos de los hoy recurrentes a los que se solicitaba : "ser tratados fiscalmente sin discriminación respecto de las indemnizaciones que perciben por haberse extinguido su contrato de trabajo por TELEFONICA ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL, al amparo del expediente de regulación de empleo nº 26/1999, aprobado por la Dirección General de Trabajo, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, reconociéndoles el derecho a una indemnización exenta en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades, en lugar del que se les aplica de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. Esta solicitud hay que enmarcarla normativamente en el art. 7 e) de la Ley 40/1998, de 9 diciembre del IRPF que considera rentas exentas a :"e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.", y en el art. 51-8 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo, por el que se aprueba el Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores que en cuanto al despido colectivo determina que: " 8 . Los trabajadores cuyos contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo tendrán derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades."

Siendo evidente que no se estaba actuando contra un acto concreto de aplicación de la norma tributaria (v. gr. un acto de liquidación tributaria en el que se regularizaran por la Inspección la parte de las indemnizaciones por despido colectivo que excedieran de veinte días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades para el caso de que los afectados no las hubieran declarado en IRPF o bien en el caso de que las hubieran declarado la denegación de la solicitud de devolución de ingresos indebidos por tal exceso), el contenido de los escritos de 14 y 21 de Diciembre, solo puede interpretarse en la solicitud de una modificación legislativa, de "lege ferenda", y por tanto como ejercicio del derecho de petición reconocido en el art. 29 de la CE .

La sentencia del TC de 249/1993, de 14 de julio dice que: «la petición en que consiste el derecho en cuestión tiene un mucho de instrumento para la participación ciudadana, aun cuando lo sea por vía de sugerencia, y algo del ejercicio de la libertad de expresión como posibilidad de opinar. Concepto residual, pero no residuo histórico, cumple una función reconocida constitucionalmente, para individualizar la cual quizá sea más expresiva una delimitación negativa. En tal aspecto excluye cualquier pretensión con fundamento en la alegación de un derecho subjetivo o un interés legítimo especialmente protegido, incluso mediante la acción popular en el proceso penal o la acción pública en el contencioso-contable o en el ámbito del mismo. La petición en el sentido estricto que aquí interesa no es una reclamación en vía administrativa, ni una demanda o un recurso en la judicial, como tampoco una denuncia, en la acepción de la palabra ofrecida por la Ley de Enjuiciamiento Criminal o reguladoras de la potestad sancionadora de la Administración en sus diversos sectores. La petición, en suma, vista ahora desde su anverso, puede incorporar una sugerencia o una información, una iniciativa, "expresando súplicas o quejas", pero en cualquier caso ha de referirse a decisiones discrecionales o graciables (STC 161/1988, sirviendo a veces para poner en marcha ciertas actuaciones institucionales, como la del Defensor del Pueblo o el recurso de inconstitucionalidad de las Leyes -arts. 54 y 16l.1.a ) CE-, sin cauce propio jurisdiccional o administrativo, por no incorporar una exigencia vinculante para el destinatario».

Está claro que esa pretendida modificación legislativa para evitar lo que se pretende como trato fiscal discriminatorio, entra dentro de las decisiones discrecionales o graciables.

Como se indica en la Sentencia TRIBUNAL SUPREMO, de 11 junio 2001, (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 2ª, Recurso de Casación núm. 2810/1996 ) «la doctrina científica ha señalado que las peticiones a que se refiere el art. 29 de la Constitución "se entiende que son peticiones graciables, no fundadas en un derecho subjetivo o en una norma previa habilitante, que es lo que las distingue del derecho de instancia a que se refiere ahora la Ley 30/1992 (...), cuando regula la iniciación del procedimiento a instancia del interesado (art. 70 ). En este caso la principal virtualidad de la solicitud es que origina el deber de la Administración de contestar y, en caso de silencio, propicia una resolución presunta susceptible del correspondiente recurso. La petición graciable sólo da derecho al acuse de recibo"».

Es este carácter graciable de la petición el que limita la protección jurisdiccional de este derecho fundamental y así de conformidad con lo expuesto la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición en su artículo 12 en lo que atañe a la Protección jurisdiccional dispone que: "El derecho de petición es susceptible de tutela judicial mediante las vías establecidas en el art. 53.2 de la Constitución, sin perjuicio de cualesquiera otras acciones que el peticionario estime procedentes. Podrán ser objeto de recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, establecido en los arts. 114 y siguientes de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

1. La declaración de inadmisibilidad de la petición.

2. La omisión de la obligación de contestar en el plazo establecido.

3. La ausencia en la contestación de los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior.

En la medida que la petición articulada fue tramitada y contestada con suficiente motivación el recurso que aquí se articula no puede tener encaje en este cauce procesal especial y sumario en el marco del derecho fundamental de petición, por lo que el recurso contencioso-administrativo debe ser declarado inadmisible ex art. 51 c) de la LRJCA .

Por otro lado la petición articulada ha tenido su oportuna recepción en el Consejo de Defensa del Contribuyente con la redacción de una propuesta de cambio normativo sobre el particular elevada a la Secretaría de Estado de Hacienda,"

La representación procesal de los recurrentes articula su recurso de casación con base en los siguientes motivos, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional: 1º ) infracción del artículo 12 de la Ley Orgánica 4/01, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición; 2º) infracción de los artículos 70.2 y 89.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 24.1 de la Constitución; y 3º ) infracción del artículo 24 de la Constitución, en cuanto consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, así como de la jurisprudencia constitucional que lo interpreta.

Esta Sala, en la sentencia de 12 de Noviembre de 2006, dictada en el recurso de casación 1502/02, al resolver un supuesto similar, sentó la siguiente doctrina: "CUARTO: Rechazados los motivos de inadmisión opuestos por el Abogado del Estado, procede dar respuesta a los de casación alegados por los recurrentes, que esta Sala estima pertinente estudiar conjuntamente.

Pasando a hacerlo así, partimos de la doctrina constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional - por todas, STC 182/2004, de 2 de noviembre y las que en ella se citan- acerca de que el art. 24.1 CE debe ser interpretado en el sentido de que el derecho fundamental a la tutela efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador. Igualmente tiene declarado el Tribunal Constitucional que la aplicación razonada de la causa legal de inadmisión debe responder a una interpretación de las normas conforme a la Constitución que respete el derecho fundamental ( SSTC 19/1983, de 14 de marzo F. J. Cuarto; 61/1984, de 16 de abril, F. J. Cuarto; 39/1999, de 22 de marzo, F.

J. Tercero; y 259/2000, de 30 de abril, F. J. Segundo), y que así "como quiera que estamos ante un supuesto de acceso a la jurisdicción, el control constitucional de la decisión de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia aquí del principio pro actione, que implica «la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo- preservan y los intereses que sacrifican" (en este sentido, SSTC 88/1997, de 5 de mayo, F. J. Tercero; 38/1998, de 17 de febrero, F. J. Segundo; 207/1998, de 26 de octubre, F. J. Tercero; 235/1998, de 14 de mayo, F. J. Segundo; 122/1999, de 28 de junio, F. J. Segundo; 195/1999, de 25 de octubre, F. J. Segundo; 205/1999, de 8 de noviembre, F. J. Séptimo; 158/2000, F. J. Quinto; 252/2000, de 30 de octubre, F. J. Segundo; 258/2000, de 30 de octubre, F. J. Segundo; 259/2000, de 30 de octubre,

F. J. Segundo; 3/2001, F. J. Quinto; 7/2001, de 15 de enero, F. J. Cuarto; 16/2001, F. J. Cuarto; 24/2001, de 29 de enero, F. J. Tercero; 160/2001, de 5 de julio ; 177/2003, de 13 de octubre, F. J. Segundo; 182/2004, de 2 de noviembre, F.J. Segundo).

En consecuencia, procede que para resolver el presente recurso de casación, determinemos si la declaración de inadmisión del recurso contencioso-administrativo contenida en el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional aquí recurrido, se ha producido o no con observancia de la doctrina expuesta y, en consecuencia, otorgando o no tutela efectiva en los términos que requieren una recta interpretación del artículo 24 de la Constitución .

Para ello, debemos poner de relieve que el derecho de petición fue objeto de una precisa delimitación por el Tribunal Constitucional antes de la publicación de la Ley 4/2001, de 12 de noviembre . Así, la Sentencia 161/1988, de 20 de septiembre -en forma luego confirmada por la Sentencia 242/1993, de 14 de julio -, declaró que "el derecho de petición del art. 29.1 de la Constitución, al establecer que «todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determina la ley», reconoce un derecho uti cives del que disfrutan por igual todos los españoles, en su condición de tales, que les permite dirigir, con arreglo a la ley a que se remite la Constitución, peticiones a los poderes públicos, solicitando gracia o expresando súplicas o quejas, sin que en él se incluya el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado."

Por su parte, la antes referida Sentencia del Tribunal Constitucional 242/1993, de 14 de julio, con mayor precisión, señaló que: "La petición en que consiste el derecho en cuestión tiene un mucho de instrumento para la participación ciudadana aun cuando lo sea por vía de sugerencia, y algo del ejercicio de la libertad de expresión como posibilidad de opinar. Concepto residual, pero no residuo histórico, cumple una función reconocida constitucionalmente, para individualizar la cual quizá sea más expresiva una delimitación negativa. En tal aspecto excluye cualquier pretensión con fundamento en la alegación de un derecho subjetivo o un interés legítimo especialmente protegido, incluso mediante la acción popular en el proceso penal o la acción pública en el contencioso- contable o en el ámbito del urbanismo. La petición en el sentido estricto que aquí interesa no es una reclamación en la vía administrativa, ni una demanda o un recurso en la judicial, como tampoco una denuncia, en la acepción de la palabra ofrecida por la Ley de Enjuiciamiento Criminal o las reguladoras de la potestad sancionadora de la Administración en sus diversos sectores. La petición, en suma, vista ahora desde su anverso, puede incorporar una sugerencia o una información, una iniciativa, «expresando súplicas o quejas», pero en cualquier caso ha de referirse a decisiones discrecionales o graciables (STC 161/1988 ), sirviendo a veces para poner en marcha ciertas actuaciones institucionales, como la del Defensor del Pueblo o el recurso de inconstitucionalidad de las Leyes [arts. 54 y 161.1 a) CE ], sin cauce propio jurisdiccional o administrativo, por no incorporar una exigencia vinculante para el destinatario."

Más tarde, tras quizás demasiados años en espera del adecuado desarrollo del artículo 29 de la Constitución, la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, ha regulado el ejercicio del derecho de petición, acomodándose a la doctrina del Tribunal Constitucional, en parte antes expuesta. Y en este sentido, señala la Exposición de Motivos de dicha Ley, que "Las peticiones pueden incorporar una sugerencia, una iniciativa, una información, expresar quejas o súplicas. Su objeto, por tanto, se caracteriza por su amplitud y está referido a cualquier asunto de interés general, colectivo o particular. Ahora bien, su carácter supletorio respecto a los procedimientos formales específicos de carácter parlamentario, judicial o administrativo obliga a delimitar su ámbito a lo estrictamente discrecional o graciable, a todo aquello que no deba ser objeto de un procedimiento especialmente regulado.".

Y a la hora de fijar el contenido del derecho fundamental de petición -no un derecho menor, ciertamente, pero tampoco un derecho de amplio recorrido, dado el ámbito residual o subsidiario en el que se desenvuelve-, señala también la Exposición de Motivos, que: "En los términos establecidos por la doctrina del Tribunal Constitucional se regula la obligación de los destinatarios públicos de las peticiones de acusar recibo de las recibidas y, salvo excepciones tipificadas restrictivamente, la obligación de tramitarlas y contestarlas adecuadamente, lo que constituye desarrollo del contenido esencial de este derecho."

Así las cosas, no puede extrañar que el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, tras señalar que la autoridad u órgano competente estarán obligados a contestar y a notificar la contestación, disponga que ésta última deberá reunir los requisitos que se expresan: "La contestación recogerá, al menos, los términos en los que la petición ha sido tomada en consideración por parte de la autoridad u órgano competente e incorporará las razones y motivos por los que se acuerda acceder a la petición o no hacerlo. En caso de que, como resultado de la petición, se haya adoptado cualquier acuerdo, medida o resolución específica, se agregará a la contestación.". Y respondiendo al contenido antes indicado -que ciertamente es limitado, según lo acabado de exponer-, la Ley entiende que se viola el derecho de petición solo cuando se inadmite la misma o no se contesta, así como cuando la contestación dada no reúne los requisitos antes indicados -y entre ellos, el de la motivación-. En efecto, esta es la razón -junto a la evidente intención del legislador, de evitar multiplicación del recursos cuando los peticionarios no obtienen el resultado apetecido pretendido-, por la que el artículo 12 de la Ley establece:

"El derecho de petición es susceptible de tutela judicial mediante las vías establecidas en el artículo

53.2 de la Constitución, sin perjuicio de cualesquiera otras acciones que el peticionario estime procedentes. Podrán ser objeto de recurso Contencioso-Administrativo, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, establecido en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

1. La declaración de inadmisibilidad de la petición.

2. La omisión de la obligación de contestar en el plazo establecido.

3. La ausencia en la contestación de los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior".

Así pues, dado el fondo graciable que circula bajo el derecho de petición, la Ley reguladora del mismo ha limitado las posibilidades de intervención de este orden jurisdiccional, en el ejercicio de su función fiscalizadora, a las que acaban de enumerarse.

Expuesto lo anterior, conviene señalar que el artículo 51.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa autoriza al Juez o Tribunal, a la declaración de inadmisión del recurso contencioso administrativo "cuando constare de modo inequívoco y manifiesto" alguna de las causas que se enumeran, lo que significa, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, que deben aparecer con tal claridad y evidencia, de forma que su comprobación no exija esfuerzo dialéctico alguno.

Pues bien, en el presente caso, en el que existió una respuesta del Ministro de Economía y Hacienda a quien iba dirigida la solicitud, existe actividad administrativa reclamable, en la medida en que ha de comprobarse si dicha respuesta cumple los requisitos establecidos en la Ley Orgánica 4/2001 y en especial el de la motivación.

Pero es que además, los hoy recurrentes negaron en su recurso de reposición que hubieren formulado derecho de petición, como lo hacen en el presente recurso de casación, donde ponen de relieve que "bastaría que ante cualquier reclamación de un ciudadano, basado en un derecho legítimo, la Administración por el procedimiento de calificar a su conveniencia la reclamación como derecho de petición, y resolviera el procedimiento con el simple dato de acusar recibo y cuidando las demás formalidades administrativas, para que el sufrido y cada vez más contribuyente administrado se viera privado del derecho a la tutela judicial efectiva de sus pretensiones". Es más, desde el referido recurso de reposición han venido sosteniendo la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo a virtud de solicitud formulada a tal efecto, de conformidad con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por tanto, no puede afirmarse la inexistencia de actividad administrativa reclamable, tal como hace la Sala para justificar la inadmisión al amparo del artículo 51.1.a) de la Ley Jurisdiccional, ya que existe una respuesta administrativa a la solicitud formulada por los recurrentes, respecto de cuya conformidad o no con el ordenamiento jurídico, debió pronunciarse la Sala de instancia, tras el adecuado debate procesal, y mediante sentencia. Pero es que además, ello tiene que ser así también, si se tiene en cuenta que los recurrentes niegan haber formulado derecho de petición en los términos antes indicados y, por el contrario, sostienen que, mediante su instancia o solicitud, iniciaron un procedimiento administrativo bajo los auspicios de la Ley 30/1992 ."

Las consideraciones anteriores nos conducen a concluir que el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 22 de Octubre de 2002, ahora impugnado, ha apreciado «a limine» una causa de inadmisión de forma improcedente en el momento procesal en que lo ha hecho y ello supone una denegación del derecho a la Jurisdicción proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por todo ello, y sin entrar en la cuestión de fondo que plantean los recurrentes, procede que, con estimación del recurso, se case y anule el Auto impugnado, a fin de que siga la tramitación del procedimiento en la instancia, en los términos que derivan de esta Sentencia.

No hacemos especial declaración de condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.