STS, 6 de Julio de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 1516/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se dictó sentencia, con fecha 11 de abril de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Elvira, contra la Orden de fecha 29 de junio de 2001, de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que deniega autorización de apertura de farmacia en Archena (Murcia), expediente A-241/94, declaramos expresamente conforme a Derecho el acto administrativo impugnado; sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de doña Elvira, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de julio de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia formalizó, con fecha 15 de febrero de 2005, escrito de oposición al recurso de casación, interesando la desestimación de éste con costas.

La representación procesal de doña Julia y don Carlos Antonio formalizó, con fecha 25 de febrero de 2005, escrito de oposición al recurso de casación, interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 26 de abril de 2005, se señaló para votación y fallo el 29 de junio de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,

La representación procesal de doña Elvira interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 11 de abril de 2003 por la sección primera de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso contencioso administrativo 1516/2001 deducido por aquella contra Orden de 29 de junio de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que deniega autorización de apertura de farmacia en Archena solicitada al amparo del art. 3.1.b) del RD 909/1978 por falta de núcleo de población propiamente dicho y por ausencia de población suficiente.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado al tiempo que reseña los aspectos esenciales de las alegaciones de la recurrente, de la administración demandada y de los demandados personados oponiéndose a la pretensión de apertura.

En el SEGUNDO analiza la documentación aportada por la demandante en el expediente administrativo reseñando que en la zona delimitada por la solicitante de la nueva oficina de farmacia aparecen inscritas 534 personas. Califica de arbitraria la delimitación que comprende, Urbanización río Sol, Residencia Militar y Balneario, al dividir el casco urbano de Archena. Reseña que en la zona señalada en el plano, el número de abonados al servicio de aguas es de 245 así como que el número de pernoctaciones en 1994, fecha de la solicitud, en el Balneario fue de 95.549 personas.

Finalmente en el TERCERO desestima la pretensión tras desechar la existencia de núcleo urbano en la zona fijada por la recurrente. Luego argumenta que las 534 personas censadas en relación con los 245 contadores de aguas lleva a una cifra que no llega a los 1000 habitantes así como que la media diaria de las pernoctaciones en el Balneario conduciría a 260 habitantes diarios sin que se hubiere acreditado que el mismo estuviere ocupado al cien por cien durante todo el año. Adiciona que el área delimitada está englobada en la solicitud formulada por la Sra. Sonia que fue objeto de sentencia del citado Tribunal en 1994 confirmada por el Tribunal Supremo en julio de 2000.

Objetan los farmacéuticos comparecidos los motivos del recurso de forma conjunta. Niegan no sólo la existencia de núcleo diferenciado acudiendo para ello a lo vertido en la sentencia de 12 de julio de 2000 de este Tribunal Supremo confirmatoria de la denegación interesada por Doña. Sonia cuya solicitud se englobaba en la citada zona sino también los habitantes al argumentar que los únicos a computar son los censados. En cuanto a los contadores defienden deben excluirse los correspondiente a locales comerciales e industriales. Mantienen la exclusión del Balneario y de la Residencia militar por estar fuera del área delimitada en la solicitud así como del cómputo del personal que trabaja en el área.

Un primer motivo de casación se deduce al amparo del art. 88.1.c) LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en particular falta de motivación e infracción de los arts. 120.3 CE y 24.1. CE.

Sostiene que en los antecedentes de hecho no figuran las cuestiones objeto de discusión, ni tampoco los argumentos de la recurrente . Imputa también ausencia de referencia a las pruebas practicadas en la fundamentación jurídica lo que, a su entender, determina la nulidad.

Opone la administración que debe distinguirse entre falta de motivación y que ésta no satisfaga los intereses de una parte cuestión aquí acontecida pero que no supone el quebrantamiento invocado.

Venimos reiterando que la vigente LJCA 1998 no establece (art. 67 y siguientes) ni tampoco establecía la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados. Tampoco se determina tal obligación en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, fuere el art. 372 de la derogada LEC 1881, fuere en el art. 209 de la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero.

La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de "hechos probados" ha de atenderse con la subsiguiente mención "en su caso", es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril que aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados.

Por ello hemos de acudir a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho (STC 224/2003, 15 de diciembre) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (STC 24/1990, de 15 de febrero).

Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el art. 359 LECivil 1881 (de tenor similar al actualmente vigente art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero). No obstante es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial ni tampoco la necesidad de atenerse a una concreta estructura expositiva. En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, 25/2000, de 31 de enero) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo).

Interpretación la anterior plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004, 21 de febrero de 2005, 9, 16 y 23 de marzo de 2005, 13 de abril de 1995).

Significa, pues, que el hecho de que no figuren los argumentos de la parte recurrente en los antecedentes de hecho de la sentencia cuando si constan en los razonamientos jurídicos, como aquí acontece y hemos dejado consignado en el primer fundamento, no puede constituir el vicio denunciado. Carece, por tanto, de soporte la protesta de que la sentencia no identifica adecuadamente las cuestiones objeto de discusión. A mayor abundamiento resulta patente que la sentencia ha dado respuesta a la pretensión formulada, independientemente de que no fuere la pretendida por la recurrente, desde el momento que no se articula motivo alguno sustentado en incongruencia omisiva.

Ciertamente no hay un análisis pormenorizado de todos los elementos de prueba, como las pruebas documental y pericial. Sin embargo la argumentación que realiza el recurrente acerca de la afirmación de la sentencia de instancia sobre que "se ha trazado sobre el plano una línea que divide de una manera artificial el casco urbano de Archena" contraviene la prueba pericial y documental no significa falta de motivación. Estamos ante una pura discrepancia con la conclusión probatoria la cual no es revisable en el recurso de casación salvo que se dedujese como error patente o vulneración de las reglas de la valoración de la prueba lo que no se ha articulado en el presente motivo. Es evidente que la consignación exhaustiva de todos los elementos de prueba hubiera sido conveniente pero no por ello vulnera la tutela judicial efectiva. No debe olvidarse que, además, de la calificación de arbitraria de la delimitación del núcleo de la actora con el apoyo argumentativo más arriba entrecomillado se produce una motivación por remisión a otra sentencia anterior de la Sala, ya confirmada por este Tribunal Supremo en la fecha del pronunciamiento judicial ahora objeto de recurso de casación. Pronunciamiento que es significativo por cuanto afirma la Sala de instancia que el área marcada por la recurrente está englobada en la solicitud de Doña. Sonia sobre la que se dictó sentencia por este Tribunal el 12 de julio de 2000 considerando ajustada a derecho la denegación allí pretendida.

No se acoge el motivo.

Un segundo motivo se apoya en el art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 3.1.b) RD 909/1978 y doctrina jurisprudencial sobre núcleo de población. Pretende que este Tribunal, conforme al art. 88.3 LJCA, integre los hechos omitidos por la Sala de instancia respecto a las distancias desde el borde del perímetro a las oficinas instaladas en Archena, tenga en cuenta los obstáculos entre el núcleo delimitado y el casco urbano. Insiste en la carencia de hechos probados y en la necesidad de acudir a lo consignado en el dictamen pericial respecto a las distancias desde el borde del perímetro a las oficinas de farmacia instaladas en Archena, los obstáculos entre el núcleo señalado por la Sra. Elvira y el casco urbano. Recalca que, a tenor de la prueba pericial sobre la que no se pronuncia la sentencia, existe un desnivel de más de 15 metros que separa la urbanización Río Sol, el Balneario y la Residencia Militar del casco urbano de Archena. Adiciona, luego de forma prolija, la necesidad de tomar en consideración los principios pro apertura, defensa de la salud, libertad de empresa y libre ejercicio de las profesiones liberales, principio de igualdad, beneficio de los licenciados en paro, interpretación extensiva, primacía del interés público sobre los intereses de los farmacéuticos ya establecidos, principio pro libertatis.

Objeta la administración conjuntamente los motivos segundo y tercero. Rechaza no solo la existencia de núcleo de población diferenciado conforme a la doctrina de este Tribunal (sentencias de 5 y 11 de noviembre de 1996) sino también la existencia de los habitantes pretendidos.

Ya hemos despejado en el fundamento anterior la inexigencia de la consignación de hechos probados en sentido estricto en este orden jurisdiccional. También hemos anticipado en el fundamento anterior que la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada. No corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuada por la parte recurrente.

Por ello constituye criterio consolidado que sólo es factible cuando el resultado valorativo resulta arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (sentencias de 21 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 2001, 18 de noviembre de 2003 con cita de otras anteriores) contraviniendo las reglas de la sana crítica (art. 632 LEC 1881). Es decir que se protege la interdicción de la arbitrariedad. En idéntica línea la LEC 1/2000, de 7 de enero al remitir a la sana crítica diversos medios de prueba: art. 316.2 (interrogatorio de las partes) art. 334 (documentos privados) art. 348 (prueba pericial) art. 376 (prueba testifical) a las que debe sujetarse el juzgador. También ahora cabría añadir el de justicia rogada en razón a las pruebas y pretensiones aportadas por las partes (art. 216 LEC 2000). También se admite la conculcación de las reglas de valoración de la prueba tasada cuando se alega un documento público (arts. 596.3 y 597 LEC 1881, art. 1216 y siguientes Código civil, art. 319 LEC 1/2000, de 7 de enero).

Subyacen las posibilidades anteriores en los argumentos de la recurrente que rechaza la valoración sobre la "artificialidad" en el trazado del núcleo al sostener que la declaración de la sentencia acerca de la división de manzanas no se ajuste a la realidad por cuanto no están edificadas. Sin embargo es importante destacar que como afirmaba la sentencia de este Tribunal de 12 de julio de 2000, a que hace mención la sentencia de instancia por referirse también a una pretensión de apertura de oficina de farmacia en Archena, que para delimitar un núcleo debe existe cierta peligrosidad o penosidad en el cruce de las calles que separen la zona delimitada.

Es importante lo vertido en la antedicha sentencia por cuanto consta en el expediente administrativo, del que derivó el recurso contencioso administrativo cuya sentencia es objeto de recurso de casación, que aquel fue paralizado por Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Región de Murcia. Suspensión que tuvo lugar al advertirse que el núcleo propuesto por la aquí recurrente en Balneario de Archena y Urbanización Río Sol, delimitado por el Río Segura, por la calle Mediterráneo y por una zona sin urbanizar del municipio de Archena era coincidente en gran medida con el designado en su día por Doña. Sonia cuyo expediente, pendiente de recurso de casación, era prioritario al haberse tramitado anteriormente en el tiempo. Se afirmaba en aquella resolución que la práctica totalidad del presente núcleo se encontraba englobado en la zona delimitada por Doña. Sonia aserto no desvirtuado en esta causa por lo cual la artificiosidad calificatoria debe mantenerse sin que puedan entrar en juego los principios de libertad de empresa y pro apertura como enervadores del cumplimiento de los preceptos reglamentarios.

No se acoge el motivo.

Un tercer motivo se apoya en el art. 88. 1.d) LJCA 1998 por infracción de los criterios sobre cómputo de población que se contienen en las sentencias de 15 de diciembre de 1987, 14 de julio de 1990 y 2 de febrero de 1990 sobre cómputo de la población transeúnte y 2 de febrero de 1993, en relación con los artículos 1249 y 1253 del C. Civil sobre la prueba de presunciones. Objeta que la sentencia no tome en consideración ni los trabajadores de la residencia militar ni los trabajadores de plantilla del Balneario, así como que ignora los usuarios del Balneario.

Constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas la sentencia de 2 de febrero de 2005) la imposibilidad de computar como población flotante aquellas personas que se limitan a acudir temporalmente al lugar en que pretende instalarse la farmacia por razones de ocio, trabajo, estudio o turismo. Solo se admite a quien, aunque fuere transitoriamente, pernocta de manera temporal ocupando plazas de camping, hoteles y apartamentos o bien habitando en periodos festivos o vacacionales las llamadas segundas residencias o viviendas no principales. Significa, pues, que la sentencia no conculca la doctrina de esta Sala al no tomar en consideración el personal civil y militar asignado a la Residencia Militar, el personal fijo de plantilla del Balneario ni los agüistas que no se alojan en hoteles.

También es constante que esta Sala del Tribunal Supremo permite que se prueben los habitantes por cualquier medio de prueba siempre que los medios empleados sean objetivos, fiables (sentencias de 16 de enero de 1996, 14 de diciembre de 1999, 1 de febrero de 2000, 5 de abril de 2005 y 14 de junio de 2005) y ello es lo que hace la Sala de Instancia.

No puede, por tanto, entrar en juego la prueba de presunciones.

No se acoge el motivo.

A tenor art. 139 LJCA procede imponer las costas a la recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de los honorarios de letrado no podrá exceder de 3000 euros a satisfacer por mitad a cada una de las partes personadas, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,