Los fondos de pensiones como instrumento de protección social, fuera del alcance de las reglas comunitarias de la...

Los fondos de pensiones como instrumento de protección social, fuera del alcance de las reglas comunitarias de la libre competencia de mercado. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 21 de septiembre de 1999 MARÍA JOSÉ MATEU CARRUANA * SUMARIO: 1. ANTECEDENTES.---2. PRIMERA CUESTIÓN.---3. SEGUNDACUES TIÓN.---4. TERCERA CUESTIÓN. 4.1. Características del Fodo de Pensiones. 4.2. Concepto de Empresa.---5. CUESTIÓN CUARTA.---6. LOS FONDOS DE PROMOCIÓN DE EMPLEO EN NUESTRO SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL. 1. ANTECEDENTES E l conflicto se desencadena entre una empresa holandesa; en lo sucesivo «Empresa» y el Fondo Sectorial de Pensiones para el comercio en materiales de construcción; en los sucesivo «Fondo» a raíz de la negativa de la Empresa a abonar al Fondo el coste de las cotizaciones corres pondientes a varios años, por considerar que la afiliación obligatoria al Fondo en vir tud de la cual se le reclaman las cotizaciones es contraria a la letra g) del articulo 3, al 5 (actual 10), 85 (actual 81), 86 (actual 82) y 90 (actual 86) del Tratado de las Comunidades Europeas. El sistema de pensiones holandés, esta ba sado en tres pilares básicos para las contin gencias de vejez y supervivencia. Primero.---Una pensión base, abonada y costeada por el Estado de carácter asistencial, para toda la población y cuyo importe asciende a la misma cuantía que el salario mínimo legal establecido en cada momento. 223 * Profesora de Derecho del Trabajo y Seguridad So- cial. Universidad Jaume I de Castellón. Directora Provin- cial de Valencia del Fondo de Promoción del Empleo del Sector Siderúrgico Integral. Abogado. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Segundo.---Pensiones complementarias a la anterior de carácter contributivo, que man tienen relación con una actividad concreta de carácter sectorial y cuya afiliación y cotiza ción es obligatoria para las empresas del sec tor de que se trate, su gestión corresponde a los «Fondos de Pensiones». Los Fondos de Promoción de Empleo 1 en nuestro país realizan una función similar con respecto a los trabajadores integrados en ellos con edad superior a 55 años y provenien tes de los sectores naval, línea blanca, aceros especiales y siderúrgico. Tercero.---Los seguros individuales de pensiones que pueden contratarse de forma voluntaria. El Fondo Sectorial de Pensiones para el comercio en materiales de construcción, fue creado mediante DecretoLey de 28 de junio de 1958, y es obligatoria la afiliación de to dos los trabajadores de dicho sector con edades comprendidas entre los 23 años y los 64 años. Su régimen económico consiste en el abo no a sus afiliados, previo un periodo de coti zación establecido, del 70% del ultimo salario del trabajador. La empresa, inició su actividad en el año 1963 y contrató un seguro de pensiones para sus trabajadores en el año 1968. El Fondo tras conocer la existencia de la empresa la dio de alta el 1 de enero de 1990, declarándola exenta de las cotizaciones com prendidas desde el inicio de su actividad y hasta la fecha de su alta como afiliada. La empresa por su parte solicitó del Fondo quedar exenta de la afiliación obligatoria, por entender que el régimen que tenían contrata do era más beneficioso que el que ofrecía el Fondo. La solicitud fue rechazada por el Fondo, mediante decisión de fecha 23 de agosto de 1994. La empresa recurrió dicha decisión ante la Cámara de Seguros que desestimó la recla mación mediante Resolución de fecha 18 de mayo de 1995. Un año más tarde el Fondo dirigió a la em presa el requerimiento de que abonara las coti zaciones debidas desde la fecha de afiliación. La empresa recurrió estos requerimientos ante el Organo Jurisdiccional nacional, argu mentando en líneas generales que la afiliación obligatoria al Fondo es contraria al derecho co munitario de la competencia. El Juez decidió suspender el procedimiento y plantear varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, antes de dar una respuesta al conflicto planteado. 2. PRIMERA CUESTIÓN La decisión adoptada en Convenio Colecti vo, de que el tratamiento de las pensiones com plementarias para los trabajadores de un determinado sector se realice a través de un único Fondo de pensiones, exclusivo y exclu yente, cuya afiliación al mismo sea obligatoria, ¿vulnera el art. 85.1 del Tratado de las Comuni dades Europeas, restringiendo este acuerdo el juego de la competencia al crear un único Fondo de Pensiones, cuya afiliación es obligatoria? El art. 85.1 (actual 81) del Tratado, esta blece la prohibición de todos los acuerdos en tre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y las practicas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto im pedir, restringir o falsear el juego de la compe 224 JURISPRUDENCIA 1 Creados por el Real Decreto-ley 8/1983, de 30 de noviembre y regulados por el Real-Decreto 335/1984, de 8 de febrero; Ley 27/84, de 26 de julio sobre Reconver- sión y Reindustrialización; Real-Decreto 1.990/1984, de 17 de octubre; Orden del Ministerio de Trabajo y Segu- ridad Social, de 31 de julio de 1985 y los Acuerdos para la jubilación anticipada, de 31 de julio de 1985, para el Sector Siderúrgico Integral. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 tencia en el mercado común, también prevé el precepto de forma expresa que los acuerdos y decisiones prohibidos por la mencionada dis posición serán nulos de pleno derecho 2 . La empresa, mantiene que un acuerdo de las características del enunciado vulnera gra vemente el mencionado art. 85.1 (actual 81) del Tratado, al restringir la competencia des de dos puntos de vista, el primero por enco mendar un régimen obligatorio a un único gestor, privando a las empresas de dicho sector de la posibilidad de afiliarse a un régimen de pensiones distinto gestionado por otros asegu radores, en segundo lugar excluye a las empre sas aseguradoras de una parte sustancial del mercado de los seguros de pensiones. Por su parte el art. 2 del Tratado, estable ce la obligación de la Comunidad de promo ver un alto nivel de protección social 3 . También el art. 1 del Acuerdo sobre políti ca social, afirma que los objetivos de la Comu nidad y de los Estados miembros son entre otros una protección social adecuada 4 . La sentencia, en cuanto a esta primera cuestión, se pronuncia en el sentido de inter pretar el Tratado en su conjunto y así deduce que el acuerdo adoptado en el convenio colec tivo no puede por su naturaleza y su objeto entenderse comprendido dentro del ámbito de aplicación del art. 85.1, (actualmente 81). El acuerdo establecido en Convenio, de sencadenante del conflicto nace en un claro ámbito de protección social, llegado el traba jador a un limite de edad, se presume que no podrá continuar con la prestación de sus ser vicios laborales, lo que provocará natural mente una perdida o defecto de rentas en el trabajador que habrá que atender. Todos los poderes públicos de los países in tegrantes de la Comunidad Europea, parten de la idea de que el aseguramiento social no es un objetivo que pueda quedar al arbitrio de la vo luntad de los particulares, sino que es una cuestión de interés publico, nacional, cuya efectividad el Estado tiene el deber de garan tizar 5 , y buena prueba de ello es el art. 2 del propio Tratado de la Comunidad Europea, al referirse a la necesidad de que la Comunidad promueva con carácter especial un alto nivel de protección social. Esa necesidad de protección social, es una función que el Estado debe desempeñar 6 y requiere inexcusablemente una ordenación normativa de carácter público, bien sea direc ta o indirectamente a través de entes gesto res no estatales sobre los que debe ejercer una fuerte tutela e intervención. El Estado pues por una vía o por otra debe formar parte del mecanismo de la Seguridad Social. No obstante la administración pública es compatible con su descentralización 7 , aproxi mando la gestión a los protegidos y promo viendo su participación, para así evitar una despersonalización burocrática y remediar el abuso y el fraude a que podría dar lugar el he cho de apartar la gestión de los interesados y llevarla a manos de terceros que la acepta rían movidos por un intereses económico 8 . 225 MARÍA JOSÉ MATEU CARRUANA 2 S.T.J.C.E. (9ª) de 17 de junio de 1997, C-70/1995, trata sobre la interpretación del art. 85 (actual 81) del Tratado entre otros, en el sentido de no entenderde de aplicación a operadores privados que no persiguen un fin lucrativo y realizan una asistencia social de carácter sanitario. 3 Ver SEMPERE NAVARRO, A.V., «La Jubilación en el Ré- gimen General de la Seguridad Social» Cuadernos de Aranzadi Social (Aranzadi), nº 4, 2.000, pág. 27. 4 MONTOYA MELGAR, A., Curso de Seguridad Social, Madrid, (Sevicio publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid) 1998, pág.10. 5 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., Institucio- nes de Seguridad Social, Madrid, (Civitas) 1998, ed. deci- mosexta, pág. 38. 6 DE LA VILLA GIL, L.E., Derecho de la Seguridad Social, Valencia (Tirant lo Blanch) 1999, ed. segunda, págs. 59 y 65. 7 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., Institucio- nes de Seguridad Social, Madrid, (Civitas) 1998, ed. deci- mosexta, pág. 31. 8 Ver SEMPERE NAVARRO, A.V., « La jubilación en el Ré- gimen General de la Seguridad Social», Cuadernos de Aranzadi Social (Aranzadi), nº 4, 2000, pág. 306. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 Precisamente la cuestión que estudiamos se suscita a raíz de un acuerdo decisorio adop tado en el seno de un Convenio Colectivo, nego ciado a nivel sectorial entre los empresarios y los sindicatos más representativos del Sector Comercio de la Construcción. El Estado holandés en su estructura de protección social, en concreto referida a la contingencia de vejez sigue el modelo des centralizado, establece una pensión míni ma de subsistencia a nivel asistencial para todos los ciudadanos a partir de cierta edad, y aproxima la gestión a los protegidos mediante una pensión complementaria para los ciudadanos trabajadores, dejando la en cuanto a su gestión y tratamiento en manos de los propios agentes implicados en la relación laboral, empresarios y trabaja dores, y estos mediante la negociación co lectiva sectorial ordenan su gestión a través de un organización sin animo de lucro y cuyo único fin es el complementar la pensión bási ca referida. Es obvio , que el objeto del acuerdo, cual es la protección de los trabajadores en su si tuación de vejez 9 , aumentando la cuantía de su prestación, no debe dejarse al amparo de la gestión privada, no puede entrar como la empresa defiende en el mercado de la competencia, la protección de este bien, con muy buen criterio y siguiendo un modelo de protección social descentralizado se en carga a los trabajadores y empresarios que organizan la gestión de esta pensión com plementaria a través de un único Orga nismo que no va a regirse por las reglas de las compañías de seguros privadas y cuyo único fin será el tratamiento de dicha pen sión, y sus gestores los propios agentes so ciales. 3. SEGUNDA CUESTIÓN ¿Se infringen los arts. 3, letra g) y el 5 (ac tual 10) y 85 (actual 81) del Tratado de la Co munidad Europea, cuando las autoridades públicas imponen a las empresas la afiliación obligatoria a un Fondo de Pensiones sectorial concreto? La empresa considera que las autoridades públicas en este caso han favorecido y fortale cido, un acuerdo entre empresas del sector, que ha impedido y restringido el juego de la competencia, acción esta contraria a lo preve nido en el art. 85.1, (actualmente 81), por lo que ha sido infringido este mismo art. y ade más el 3 g) y el 5 (actual 10 ) del Tratado. La Sentencia, entiende correcta la inter vención de las autoridades públicas, para esta blecer la incorporación al Fondo con carácter obligatoria, dicha actuación se ha realizado en perfecta consonancia con la potestad normativa de los Estados en el ámbito social, en la medi da en que el acuerdo controvertido no se en cuentra inmerso dentro del ámbito de aplicación del art. 85.1, (actual 81) del Trata do 10 . La incorporación al Fondo de pensiones del sector de comercio de construcción, como vemos tiene el carácter de obligatorio, en vir tud de la Ley holandesa de 17 de marzo de 1949, mediante la cual se establecen las re glas relativas a la afiliación obligatoria a un Fondo sectorial. El art. 3 de dicho cuerpo legal, estable el procedimiento a seguir, iniciándose un expe diente para conseguir la declaración de obli gatoriedad de afiliación a un Fondo concreto, por iniciativa de una Organización profesio nal que se considere representativa dentro de un sector concreto de actividad, el Ministro 226 JURISPRUDENCIA 9 Ver DE LA VILLA GIL, L.E. y GARCÍA PERROTE ESCARTIN, I., Derecho de la Seguridad Social, Valencia, (Tirant lo Blanch) 1999, pág. 457. Ver MONTOYA MELGAR, A., Curso de Seguridad Social, Madrid (Universidad Complutense de Madrid, Servicio Publicaciones) 1998, págs.401, 402, 403 y 404. 10 Ver S.T.J.C.E. de 17 de junio de 1997, C- 70/1.995, trata sobre la no aplicación del art. 85 (actual 81) del Tratado a determinadas entidades que gestionan temas de carácter social. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 de asuntos sociales y empleo, recibe la petición y tras su estudió y comprobación de repre sentividad, dictará resolución previo acuerdo con el Consejo Económico y Social y con la Cá mara de Seguros. Para el caso de que haya sido declarado obligatoria por el Ministro competente, la afi liación a ese determinado Fondo, todas las empresas y trabajadores del sector de que se trate estarán obligados a cumplir el Estatuto y Reglamento de dicho Fondo, pudiendo en caso de incumplimiento de dichas normas es pecificas emprenderse acciones judiciales concretas, sobre todo en lo relativo al aparta do de cotizaciones. No obstante el art. 5 apdo. 3 de la Ley 17 de marzo de 1949, establece la posibilidad de exención de afiliación, si bien este artículo es desarrollado por la Decisión de 29 de diciem bre de 1952, a través de la que el Ministro competente dicta las directrices concretas para llevar a la práctica la posibilidad de exención prevista en la Ley. Cualquier persona interesada de forma di recta, podrá solicitar la exención de la obliga ción de afiliación a un fondo concreto de un trabajador, siempre que el trabajador afectado este afiliado a un régimen especial de pensio nes, bien se trate de un Fondo de pensiones de empresa, de otro Fondo sectorial o bien un ase gurador que sea titular de la certificación prevista en el art. 10 de la Ley sobre control de las compañías de seguros. Los derechos devengados por el trabajador deben ser como mínimo equivalentes a los que devengaría en el Fondo sectorial donde se pide la exención, valorados en su conjunto. Debe por ultimo quedar suficientemente garantizados los derechos del trabajador in teresado. Por su parte el art. 3 del Tratado, estable ce como obligación de la Comunidad, el esta blecimiento de un régimen garante de que la competencia no pueda ser falseada en el mer cado interior. El art. 5 del Tratado, (actual 10 ), señala que los Estados miembros adoptaran todas las medidas particulares o generales apropia das para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que se deriven del Tratado. La Sentencia, ha utilizado un argumento bastante convincente, para fundamentar la no aplicación el art. 85 (actual 81) del Trata do, al decir que estamos ante una cuestión eminentemente social, también protegida por el Tratado. No obstante a mi entender pasa por alto una grave afirmación realizada por la empre sa para su defensa, relativo a que la repre sentación de la parte empresarial es un acuerdo entre empresas que restringe la com petencia, cuestión esta que merece después del análisis de las normas de aplicación un especial comentario. Es cierto según establece la empresa que de los arts. 5 (actual 10) y 85 (actual 81) del Tratado, se desprende con claridad que los Estados miembros de la Comunidad deben adoptar las medidas necesarias para evitar aquellos acuerdos entre empresas o asocia ciones de empresas que restrinjan el libre juego de la competencia y desde luego queda terminantemente prohibido para los estados miembros favorecer dicha clase de acuerdos. No obstante, el acuerdo que se discute fue adoptado en el seno de un Convenio Colectivo 11 y las partes negociadoras del mismo de nin guna forma puede entenderse como una aso ciación de empresas, sino como los sujetos legitimados por las reglas de la repre sentatividad 12 para la adopción por la vía 227 MARÍA JOSÉ MATEU CARRUANA 11 S.T.C. (pleno) 98/1985 de 29 de julio, ponente excelentisimo señor don Antonio Truyol Serra ( B.O.E. 14-8-85), trata sobre la capacidad negociadora de los sindicatos más representativos. 12 S.T.C. (1ª) 105/92 de 1 de julio de 1.992, ponen- tes excelentisimos señores García-Mon y González Re- REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 del acuerdo de una serie de reglas que a los negociadores incumbe y que van a regir sus relaciones, todas ellas de contenido social y económico 13 . Existe pues un poder para la determina ción de las condiciones de trabajo que radica en los sujetos colectivos, constituyendo de esta forma por la autonomía colectiva de una y otra parte el ejercicio de un poder regulador y normativo en el seno de un procedimiento negociador 14 . Abriéndose un procedimiento de dialogo conciliador que conseguirá encajar los intereses contrapuestos de una y otra parte, dando lugar a unas normas autorreguladoras, que serán durante la vigencia del Convenio el equilibrio que garantice la paz social entre las partes. La alta finalidad que cubre el Convenio Colectivo, esta muy lejos de poderla conside rar como una acuerdo entre empresas para prohibir o alterar el libre juego de la competen cia, estamos en un mundo al hablar del Conve nio Colectivo eminentemente social, cuyo contenido esta llamado a proteger los intereses del trabajador con carácter fundamental, que nada tiene que ver con el mundo mercantil de las relaciones y pactos entre empresas. Es im posible por tanto inmersos en mundos distintos entender a la representación legitimada de las empresas para la negociación colectiva de un convenio, como un pacto fraudulento para al terar la libre competencia 15 . En conclusión no existen vulneración al guna de los artículos citados, por las razones antes dichas siendo la actuación de la adminis tración Holandesa, al declarar la obligatorie dad de afiliación a un Fondo de pensiones concre to, una actuación perfectamente licita que cumple además con la obligación vista en la cuestión an terior del deber de protección social por parte del Estado, y en perfecta consonancia con la re ciente política comunitaria de protección espe cial a las cuestiones de contenido social 15 . 4. TERCERA CUESTIÓN El Fondo de pensiones, instaurado a tra vés de un convenio colectivo celebrado entre las organizaciones más representativas de empresarios y trabajadores de un sector de terminado, que se encarga de la gestión de un régimen de pensiones de jubilación comple mentaria, todo ello al amparo de un legisla ción estatal de protección social, que además lo declara de afiliación obligatoria, ¿debe con siderarse una empresa en el sentido del art. 85.1 (actual 81.1) del Tratado? La Sentencia, considera que el Fondo Sec torial ejerce una actividad económica en com petencia con las compañías de seguros., por tanto la falta de animo de lucro, no es suficiente para privar al Fondo de su carácter de empresa, ni tampoco su especial finalidad social, aunque ello de lugar a una baja competitividad en el mercado, por tanto concluye declarando que debe entenderse este Fondo de Pensiones como una empresa en el sentido contenido en el art. 85.1 (actual 81) del Tratado 16 . 228 JURISPRUDENCIA gueral (B.O.E. 24-7-92), sobre concepto negociación co- lectiva. 13 S.T.C. (Pleno) 58/85 de 30 de abril de 1985, po- nente excelentisimo señor Escudero del Corral, (B.O.E. 5-7-85), sobre edad de jubilación fijada en convenio co- lectivo. 14 S.T.C. (1ª) 217/91 de 17 de diciembre, ponentes excelentisimos señores Garcia-Mon y González Regueral (B.O.E. 17-12-91), sobre convenio colectivo puede esta- blecer procedimiento prejudicial. 15 Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997, que supone la acentuación de la política social comuni- taria, mereciendo especial mención; la constitucionali- zación de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores comunitarios; la aplicación unitaria de la política social comunitaria a todos los países miembros de la Unión Europea, completa integración del Reino Unido; la asunción por la Unión Europea de una nueva competencia em materia de empleo. / Cumbre de Car- diff (Escocia) en 1998, bajo la presidencia de Gran Breta- ña, con marcado acento en la preocupación por las cuestiones sociales, por primera vez centrada en la con- secución y favorecimiento del Pleno Empleo. 16 S.T.J.C.E. de 17 de diciembre de 1993, C- 160/1991, trata sobre que las entidades encargadas de REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 4.1. Características del Fondo de Pensiones Su finalidad, es la protección social de los trabajadores jubilados, mediante un sistema de pensiones complementarias, para reme diar una situación de necesidad generada por el importe reducido de la pensión base que tiene el carácter de asistencial. El Fondo, nace a través de un Convenio Colectivo, dentro de un marco jurídico estatal que evidencia un procedimiento de protección social descentralizado 17 , aún después de su nacimiento los poderes públicos lo siguen pro tegiendo, haciendo que la afiliación al mismo sea obligatoria para todas las empresas del Sec tor de que se trate, consiguiendo con esta medi da además un efecto de exclusión de las compañías privadas. Su financiación, procede de las cotizacio nes de sus afiliados, fijadas por el Comité de Gestión de dicho Fondo (de composición pari taria) 18 , las cotizaciones son invertidas y nunca los beneficios obtenidos de tales inver siones podrán destinarse a cubrir ningún fin distinto al establecido de complementar las prestaciones básicas de vejez de los trabaja dores. Funciona sobre la base del principio de so lidaridad, se acepta a todos los trabajadores (sin examen médico), falta de equivalencia entre la cotización pagada y los derechos de pensión, que se determina a partir de salario medio. En Conclusión, nos encontramos ante una asociación sin animo de lucro, que funciona con las cotizaciones de sus afiliados, que for ma parte de un sistema de Seguridad Social, que se financia con las cotizaciones de sus afi liados y cuyo único fin es completar la protec ción de la prestación de jubilación. 4.2. Concepto de Empresa La empresa es un instrumento para el desa rrollo de una actividad económica, realizada en masa que debe encontrarse razonablemente organizada 19 , y que el resultado obtenido de esa actividad debe ir indefectiblemente diri gido al mercado. Es por tanto una unidad de producción en la que se combinan los precios del capital y del trabajo con la finalidad de suministrar al mercado bienes y servicios a un determinado precio, con el fin de obtener una renta mone taria igual a la diferencia de unos precios y otros 21 . Esta concepción organicista de la empresa se mueve en una plano exclusivamente eco nómico, si bien no es más que un simple modo de la actuación humana y por ello debe conse guir un lugar en el cuadro de la actividad ju rídica 22 , y aún entrando en el mundo del derecho como manifestación de actividad, no pierde su carácter eminentemente económi co, que va a necesitar de unas reglas del juego para poder desarrollarse de esa forma organi zada que predicábamos. Con ello el concepto de empresa entra de forma clara en el mundo del Derecho, como una manifestación de actividad sin perder su 229 MARÍA JOSÉ MATEU CARRUANA la gestión de un régimen de Seguridad Social no son una empresa en el sentido del Derecho comunitario, al tener finalidad lucrativa. 17 Ver DE LA VILLA GIL, L.E., El derecho de la Seguri- dad Social, Valencia (Tirant lo Blanch) 1999, 2ª edición, pág. 65. 18 S.T.C. 217/1.991 de 14 de noviembre, ponente excelentisimo señor García-Mon y González Regueral, (B.O.E. 17-12-91) sobre actuación de comisión paritaria. 19 Ver BROSETA PONT, M., Manual de Derecho Mer- cantil, Madrid, (Tecnos), 1994, décima edición, págs. 82 y 83. 20 Ver RODRIGO URÍA, Derecho Mercantil, Madrid, (Marcial Pons), 1999, vigésimo sexta edición, pág.34. 21 Ver SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, Tomo I, 1994, decimoséptima edición, pág.54. 22 Ver RODRIGO URÍA, Derecho Mercantil, Madrid, (Marcial Pons), 1999, vigésimo sexta edición, pág. 36. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 carácter eminentemente económico, que reú ne los siguientes caracteres: a) La actividad desarrollada por la em presa deberá tener un carácter eminente mente económico b) Se trata de una actividad organizada, dirigida a conseguir la unidad de acción con arreglo a un proyecto, que va a tener que con vinar los precios del capital y del trabajo. c) Se trata de una actividad profesio nal, con vocación de permanencia en el tiempo y con propósito continuado de lucro, esta característica nos sirve para distinguir la actividad empresarial de otras actividades económicas organizadas que no se ejercen profe sionalmente. Y que aún siendo dirigida por profe sionales no comportan en cuanto a su fin ultimo esta característica necesaria que se predica de la empresa cual es el animo de lucro. d) El fin perseguido por la empresa ha brá de ser necesariamente la producción de bienes o servicios para su intercambio en el mercado, obteniendo del mismo una compen sación económica que le de sentido a su propia existencia como negocio, no podrá ser por tanto considerado como empresa el consumo directo del productor sin su salida al mercado. Por lo que solo ejercitará una empresa quien produzca o cambie para satisfacer la demanda de mercado. Precisamente esta ultima finalidad es la que explica que el derecho se ocupe de regular la actividad empresarial desde el punto de vista del derecho mercantil ya que va a necesitar una organización interna y una salida de su produc to hacia el mercado emprendiéndose de esta forma un mundo de relación de intercambio con terceros que necesariamente va a necesitar unas reglas de comportamiento que solo el De recho le puede suministrar 23 . En resumen, cualquier empresa desde el punto de vista mercantil buscará como resul tado de su trabajo dar salida a las mercancías que ha creado o transformado bajo un coste con la utilización de unas materias primas, una mano de obra, una infraestructura orga nizativa, y ello a través del mercado, en con secuencia su propia existencia dependerá del existo que obtenga en este intercambio. Toda esta concepción de lo que debe enten derse por una empresa tiene una importancia extraordinaria para el comercio internacio nal, ya desde el final de la II Guerra Mundial, todos los países responden en su práctica a una economía de Mercado, por lo que debe mos hablar ya de mundialización de la econo mía, por tanto concebida la empresa tal y como hemos visto es el núcleo del trafico mer cantil internacional, creado por lo propios es tados miembros de la Comunidad Europea, que nació persiguiendo fines comunes de or den esencialmente económico mediante la fundación de la antigua CEE. Así el art. 3 del Tratado, señala varias ve ces en su articulado, cual es el principio Rec tor de toda la actividad comunitaria, «la economía de mercado abierta y de libre com petencia», en relación directa con este se en cuentra el art. el 85 (actual 81) del mismo Tratado, que garantiza el funcionamiento del mercado sin distorsiones. El único elemento que ofrece al mercado su dinámica y le da su propia razón de ser es la empresa, que ofrece su producto en el juego de la oferta y la demanda, en el mercado na cional y en el internacional, si la empresa no tiene una vocación de salida al mercado, todo el sistema económico tanto a nivel nacional como internacional carece de sentido, por tanto referirse a una empresa como hace la Sentencia, tan solo haciendo referencia a que su elemento esencial es la actividad económi ca es a todas luces insuficiente, por mantener una visión pobre del concepto de empresa, que sin el elemento de intercambio que reali zara a través del mercado para obtener el fin 230 JURISPRUDENCIA 23 VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho Mer- cantil, Valencia, (Tirant lo Blanch), octava edición, 1995, pág. 110. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 para el que ha sido creada que es la obtención de beneficio no puede predicarse su exis tencia. En conclusión, las características enuncia das del Fondo de pensiones y las propias per tenecientes a la empresa en el sentido mercantilista que exige el art. 85, no coinci den y son antagónicas, el Fondo de pensiones es una asociación sin animo de lucro 24 que va a cubrir una función social, protegida por un marco legal básico que configura el sistema de Seguridad Social de un país, es imposible con este cartel poder identificarlo con una empresa, con el único argumento de que de sarrolla una actividad económica, y estando ausente en su naturaleza la característica esencial definitoria de una empresa en el sen tido mantenido por el art. 85 del Tratado, su salida al mercado para la venta de un produc to con el fin de obtener por ello un beneficio. 5. CUESTIÓN CUARTA Que las autoridades públicas concedan a un Fondo de Pensiones el derecho exclusivo de gestionar un régimen de pensiones com plementarias en un sector determinado ¿vul nera los arts. 86 (actual 82) y 90 (actual 86) del Tratado? Este tema viene derivado de la cuestión se gunda estudiada, dado que declarar por parte del Gobierno mediante Decreto la obligatorie dad de afiliación a un Fondo de Pensiones Sectorial supone necesariamente declarar la exclusiva competencia de dicho Fondo para la gestión de la correspondiente prestación. El art. 86 (actual 82) del Tratado, viene re ferido a la prohibición de prácticas abusivas por parte de una o varias empresas, aprove chando una posición dominante en el merca do común. Y el art. 90 (actual 86) del Tratado, prohi be a los Estados miembros la adopción o man tenimiento de medidas contrarias a las normas del tratado, con respecto a las empre sas públicas y aquellas otras a las que conce dan derechos especiales o exclusivos 25 . Por su parte la empresa mantiene en su defensa, que al relacionar estos dos artículos queda claro que la actuación de la administra ción holandesa, al darle el carácter de exclusivi dad a este Fondo de pensiones haciendo obligatoria su afiliación para todas las empre sas del sector, es ilegal. Y que estas empresas con tal actuación se ven privadas de su derecho a suscribir con las compañías de seguros pólizas en materia de pensiones, pudiendo conseguir un coste em presarial más bajo y mejorar las prestaciones para los trabajadores en comparación con las prestaciones actuales del Fondo que son a cri terio de la empresa excesivamente bajas. El tribunal, responde a esta cuarta cues tión prejudicial diciendo que los arts. 86 ( ac tual 82) y 90 ( actual 86) del Tratado, no se oponen a que las autoridades públicas confie ran a un fondo de pensiones el derecho exclu sivo de gestionar un régimen de pensiones complementarias en un sector determinado. Entiende para tal afirmación que si se su primiera el derecho exclusivo del Fondo para gestionar dichas prestaciones, las empresas con bajo riesgos en las contingencias profesio nales o que tuviesen una plantilla joven, bus carían condiciones más ventajosas que las ofrecidas por el Fondo, en el mercado de los aseguradores privados, que al ver lejanos los riesgos, bajarían el precio de las primas a abonar, lo que daría lugar a un desequilibrio 231 24 S.T.J.C.E. de 17 de junio de 1997, C- 70/1.995, no se aplican los arts. 85 (actual 81) y 86 (actual 82), en relación con el 3 g) 5 (actual 10) y 90 (actual 86) del Tra- tado a operadores privados sobre cuestiones sociales que no tienen animo de lucro. 25 Ver S.T.J.C.E. (5ª) de 12 de febrero de 1998, C- 163/1996, supuesto típico de vulneración del art.90 (ac- tual 86) del Tratado. MARÍA JOSÉ MATEU CARRUANA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 en el Fondo de pensiones por la permanencia en él tan solo del personal de mayor edad y más cercano al siniestro, por lo que la com pensación que hoy se mantiene a través del principio de solidaridad quedaría desdibuja da por lo que la desaparición del sistema se ría inminente. La posición que mantiene el Tribunal, no es otra que la de abogar por el mantenimien to de un sistema de protección social que si sale de dicho ámbito y entra en manos priva das acabará por desaparecer, desplazando la responsabilidad estatal de garantizar dicha protección, lo que iría radicalmente en contra de la posición comunitaria sobre esta cues tión 26 . El efecto inmediato que produciría la de saparición del sistema de exclusividad y obli gatoriedad en la afiliación sería la quiebra del sistema de protección social establecido en este País y dejar sin protección adecuada al colectivo de mayor edad, que debería suje tarse junto con la empresa no a un Convenio Colectivo de contenido eminentemente social sino a las condiciones establecidas por una compañía de seguros cuyo fin ultimo ya sabe mos que no es la protección social. Este argumento utilizado por el Tribunal siendo adecuado es exclusivamente ideológi co, por cuanto el argumento jurídico lo ha perdido en la cuestión tercera, al declarar que el Fondo de Pensiones es una empresa en el sentido del art. 85 (actualmente 81) del Tratado, que contiene un concepto eminente mente mercantilista de la empresa, y que in troduce en su redacción el sentido del libre juego de la competencia a través del mercado, al que desde luego no sale el Fondo de Pensio nes, porque sus propios fines se lo prohiben. No puede a la vez declararse al Fondo como un Organismo de Protección Social que tiene prohibido el lucro y a la vez entenderlo como una empresa que sale al libre mercado a ofrecer su producto para obtener un benefi cio. En conclusión, si consideramos como em presa al Fondo es difícil afirmar desde un punto de vista jurídico que no se vulnera el art. 86 (actual 82) y 90 (actual 86) del Tratado. Y si mantenemos que es un organismo de carácter social, sin animo de lucro como se ha mantenido en todas las cuestiones, no pode mos identificarlo con una empresa en el sen tido del art. 85 (actual 81) del Tratado. 6. LOS FONDOS DE PROMOCIÓN DE EMPLEO EN NUESTRO SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL En nuestro país existe una figura afín al Fondo de Pensiones holandés que hemos es tudiado, son los Fondos de Promoción de Em pleo sectoriales, que nacieron a consecuencia de los procesos de reconversión industrial que nuestro país emprendió en los años 80, derivados de la crisis económica y de las exi gencias del mercado común. Para remediar el problema de los exceden tes laborales que se produjeron en las empre sas reconvertidas, se creo un organismo mediante el Real Decretoley 8/1983, de 30 de noviembre, que fue regulado por el Real De creto 335/1984 de 8 de febrero. Estos Fondos están regidos por la admi nistración, las empresas del sector en Recon versión y las centrales sindicales más representativas, a través de su Consejo Rec tor, órgano ejecutivo del mismo. Son sus fines, el abono a los trabajadores de una prestación complementaria a la de de sempleo hasta llegar al 80% de la retribución bruta media del trabajador en los seis meses 232 26 Ver Directiva Comunitaria adoptada por el Con- sejo 98/49, de 23 de junio de 1998, trata sobre la impor- tancia social que tiene para la Comunidad las pensiones sociales y ello con independencia del margen con que cuentan los Estados miembros para ordenar su propio Sistema de Seguridad Social. JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 anteriores al cese en la empresa de proceden cia. Los trabajadores menores de 55 años, de berán ser recolocados en el plazo de tres años desde su ingreso en el Fondo, previa forma ción y readaptación profesional. Los trabajadores mayores de 55 años, per manecerán en el Fondo hasta su pase a la ju bilación ordinaria, llegados a los 60 años la prestación del Instituto Nacional de Empleo será sustituida por una prestación básica que abonara el Instituto Nacional de la Seguri dad Social por un importe del 60% de la base de cotización de los seis meses anteriores a haber agotado la prestación por desempleo, sobre esta prestación se abona otra por el Fondo de carácter complementaria hasta lle gar al 80% de la retribución bruta media del trabajador, y el Fondo continua cotizando por el, en alta especial, hasta llegar a los 65 años, momento en el que se extingue la prestación del Instituto Nacional de la Seguridad Social del 60 % y la prestación complementaria, para dar lugar a la jubilación ordinaria como si el trabajador hubiese permanecido en acti vo en su empresa de origen. El sistema de protección utilizado por el Fondo de Pensiones estudiado, es idéntico como vemos al utilizado por estos Fondos, la intención en ambos no es otra que elevar el nivel retributivo del trabajador al completar una prestación de carácter básico. En ambos Fondos, los sindicatos más rep resentativos y las empresas del sector partici pan en la gestión de forma directa. No obstante los Fondos de Promoción de Empleo complementan las prestaciones bási cas de los trabajadores de forma transitoria, hasta la recolocación de los más jóvenes y hasta que los mayores puedan acceder a la ju bilación establecida en nuestro sistema de protección social. Por tanto la pensión complementaria a la de jubilación básica de 60%, es temporal, a di ferencia de la holandesa que realiza esta fun ción de aumentar las percepciones básicas con carácter permanente. Y por ultimo al igual que los Fondos Secto riales holandeses, son asociaciones sin animo de lucro, con personalidad jurídica propia, que desempeñan una función de protección social por lo que su naturaleza jurídica no es la de una empresa desde el punto de vista mercantilista a pesar de realizar una activi dad económica, por cuanto como hemos visto carecen del elemento definitorio de estas que es la obtención de un beneficio a través de su salida al mercado del producto que fabrican. 233 MARÍA JOSÉ MATEU CARRUANA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27