STS, 12 de Marzo de 1999

Con fecha 9 de Marzo de 1994, el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimo la demanda formulada por D. Miguelfrente a INSS y TTSS a los que absuelvo de los pedimentos en su contra deducidos".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- D. Miguel, mayor de edad, con domicilio para notificaciones en Granada, CALLE000, NUM000-NUM001, ha sido declarado, por resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de 5-7- 93, afecto de invalidez permanente absoluta, por padecer E.P.O.C. Bonquiectasias, hiperactividad bronquial, con derecho al 100% de su pensión sobre una base reguladora de 3.980 pesetas mensuales y porcentaje a cargo de España del 22% y efectos de 10-4-92.- 2º.- Disconforme, interpuso el 27-8-93 reclamación previa, que fue desestimada por acuerdo de 20-9-93.- 3º.- El actor acredita los siguientes períodos cotizados: 16-1-73 a 20-3-73 (64 días); de 10-1-74 a 5-5-74 (116 días) y de 1-5-67 a 31-3-72 (59 meses). En total, 1.950 días. En Alemania, acredita cotizaciones desde 1.972 a 1.991.- 4º.- El actor, durante su estancia en Alemania, solicitó y obtuvo pensión por incapacidad laboral por el modelo E-211, en los términos que constan en autos.- 5º.- El actor en Alemania cotizó por salarios superiores a la base máxima de cotización vigentes en España para peones mayores de 18 años.- 6º.- La base reguladora, de haberse calculado con las cotizaciones correspondientes al período 1-1-83 a 31-12-90 y con las bases máximas de cotización de peón mayor de 18 años, ascendería a 132.000 pesetas, y con las bases medias, 89.142 pesetas.- 7º.- El dictamen médico se emitió el 9-4-92."

Posteriormente, con fecha 2 de Julio de 1996, la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, radicada en Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Miguelfrente a Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Granada de fecha 9 de Marzo de 1.994, en autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre cuantía de base reguladora de prestación de invalidez permanente absoluta, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida."

Por la representación procesal de D. Miguel, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, con fecha 25 de Octubre de 1996, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral, la contradicción existente entre la citada sentencia recurrida y las certificadas que se aportan, así como infracción de las disposiciones legales que se citan.

Por Providencia de esta Sala de fecha 3 de Diciembre de 1996, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida por término de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe, en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de Marzo de 1997.

Habiéndose promovido por la Sala cuestión prejudicial en relación a lo debatido en este recurso, en auto de fecha 17-3-97 recaído en el recurso nº 2.062/96; por resolución de 19 de Marzo de 1997, se dejó sin efecto el señalamiento acordado, quedando pendiente a resultas de la resolución recaída en dicha cuestión.

Resuelta por sentencia de fecha 17.12.98 la cuestión prejudicial que determinó la suspensión de la tramitación de este recurso, por resolución de fecha 15 de Enero de 1999, se alzó dicha suspensión, señalándose en principio para Sala General el día 10 de Febrero de 1999, y posteriormente, por necesidades del servicio, se aplazó la votación y fallo para la Sala General del día 3 de Marzo de 1999, en el que tuvo lugar.

La cuestión sometida a la consideración de la Sala se concreta en determinar la base reguladora de la pensión de un trabajador que prestó servicios y cotizó, sucesivamente, a la Seguridad Social española y alemana, habiendo cumplido parte del período de carencia en España y el resto en Alemania.

En la demanda origen de las presentes actuaciones se solicitaba por el actor que se declarara su derecho a que la base reguladora de su pensión de invalidez permanente se calculara a partir de las bases de cotización máximas vigentes en España para los peones mayores de 18 años en el período de cómputo, o, subsidiariamente, que para el cálculo de dicha base reguladora se ha de acudir a la media aritmética de las bases de cotización máximas y mínimas vigentes en España en el período computado.

La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, al igual que lo hizo al confirmarla, la que ahora se impugna de 2 de Julio de 1996 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Granada.

Según consta en el relato de los hechos probados asumido por la sentencia impugnada, al recurrente se le reconoció una invalidez permanente absoluta por resolución del INSS de 5 de Julio de 1993, con efectos desde el 10-4-92, día siguiente al de la emisión del dictamen médico preceptivo, con derecho al 100% de su pensión sobre una base reguladora de 3.980 pts. mensuales y porcentaje a cargo de España del 22%. A su vez, acreditó 1.950 días de cotización en España y en Alemania acredita cotizaciones desde 1972 a 1991 habiendo cotizado en este país por salarios superiores a la base máxima vigente en España para peones mayores de 18 años. Y de haberse calculado la base reguladora con las cotizaciones correspondientes al período 1-1-83 a 31-12-90 y con bases máximas, ascendería su pensión a 132.000 pts. y a 89.142 si el cálculo se hiciera con bases medias.

Contra la citada sentencia impugnada se ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina y como sentencia a comparar con aquella se invoca por el recurrente la de esta Sala de 15 de Octubre de 1993.

Las condiciones de recurribilidad a que se refiere el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral se cumplen en el presente caso ya que, en ambas sentencias comparadas, la cuestión discutida es la misma como lo son también las situaciones de los litigantes y las pretensiones y fundamentos que se deducen.

Así, se trata de trabajadores migrantes que han estado incluidos en distintos períodos en los sistemas de Seguridad Social de España y de Alemania, que han causado derecho a pensión de invalidez permanente (en el supuesto de la sentencia recurrida) o de jubilación (en el de la de contraste) discutiéndose las cantidades a tener en cuenta para el cálculo de la prestación de la Seguridad Social correspondiente a cargo de la Seguridad Social española en el período de tiempo en que el beneficiario se encontraba bajo el campo de aplicación de la Seguridad Social alemana, habiendo cotizado los trabajadores por salarios superiores a la base máxima de cotización vigente en España para personas mayores de 18 años en el período de cálculo correspondiente. No obstante, las soluciones difieren: la sentencia recurrida rechaza la petición actora y la de contraste la acepta efectuando el cálculo de la base reguladora conforme a las cotizaciones medias.

En la aludida sentencia, citada como contraria, de 15 de Octubre de 1993, en un caso similar, si bien referido a pensión de jubilación como se ha indicado, al igual que en el presente recuso, se había denunciado violación por interpretación errónea del art. 6 del Reglamento Comunitario 1408/71 en relación con la sentencia Ronfeldt, interpretativa del mismo, se llegó a la conclusión, después de un análisis en profundidad del alcance de la sustitución de lo establecido en el Convenio de Seguridad Social Hispano-Aleman por la normativa comunitaria, dado lo dispuesto en los art. 48 y 51 del tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea y de examinar cual de las dos normativa ofrecía mayores ventajas, es decir, si el art. 47-1 g) del Reglamento o el art. 25-1a.) del Convenio, de que ambas normativas se inclinaban porque la base reguladora de la pensión se había de calcular aplicando la media aritmética de las bases máximas y mínimas en el período elegido, es decir los inmediatamente anteriores al hecho causante.

Como anteriormente se ha aludido, a la igualdad de pretensiones (cálculo de la invalidez con arreglo a bases máximas o subsidiariamente medias) y a la igualdad sustancial de hechos se añade, la igualdad de fundamentos, pues en ambas sentencias comparadas se estudia la aplicabilidad o no del convenio entre España y Alemania sobre Seguridad Social de 4-12-73 (BOE 28-10-77) en relación con el art. 6 y 47.1 del Reglamento Comunitario 1408/71 en relación también con el artículo 48.2 y 51 del Tratado de Roma.

Se denuncian en el presente recurso las infracciones de los artículos citados del Reglamento comunitario 1408/71, en especial el 6, según la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Rondfeldt, (de 7-7-91) en relación con los artículos 48 y 51 del Tratado de Roma constitutivo de la CEE. Según la doctrina de la citada sentencia Rondfeldt no es admisible la sustitución de los Convenios o tratados precedentes a la integración entre actuales Estados miembros cuando éstos implican "para los trabajadores ventajas superiores a las que se derivan de la normativa comunitaria".

La cuestión ahora debatida es coincidente con la planteada y resuelta por esta Sala en la sentencia del pleno de la misma de 10 de Marzo de 1999 (Rec. nº 3796/97). En ella incluso se invoca como sentencia contradictoria la misma que en el presente recurso, la de esta Sala de 15 de Octubre de 1993. De aquí que deba estarse a sus razonamientos que seguidamente se resumen.

Un análisis histórico de la jurisprudencia tanto comunitaria como de esta Sala sobre la materia que nos ocupa pone de relieve que el Tribunal Europeo (Sta. 32172 de 7 de junio de 1.973) ha sentado como principio, en relación con los arts. 6 y 7 del Reglamento 1408/71, que este último sustituyó los Convenios sobre la Seguridad Social concluidos entre Estados miembros, sin permitir otras excepciones que las expresamente reguladas, doctrina seguida por esta Sala, entre otras, en las sentencias de 24 de febrero de 1.992, 30 de enero de 1.995, 3 y 18 de mayo de 1.995 y 3 de marzo de 1.995 que declararon la aplicación inmediata del Reglamento 1408/71 y sus sucesivas actualizaciones, a partir del 1 de enero de 1.986, y no el Convenio hispano Alemán al estar la legislación española comprendida en el apartado e) del art. 47-1 c); doctrina reiterada en otras sentencias posteriores, entre ellas, en la de 7 de octubre de 1.995, 5 de diciembre de 1.996 y 17 de enero de 1.997, resoluciones estas últimas que tienen en cuenta la sentencia de 12 de septiembre de 1.996 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (asunto Lafuente Nieto) al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en relación con la interpretación y validez del apartado 1 del art. 47 del Reglamento 108/71, que estableció que la letra e) del art. 47.1 del Reglamento CEE 1408/1971, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento 2001/83 del 2 de junio y adaptada por la parte VIII del Anexo I del Acta relativa a las condiciones de adhesión de España y Portugal, hace referencia a un régimen de cálculo de las prestaciones por invalidez fundado en una base media de cotización como el previsto por la legislación española, lo que implica que el art. 47.1 e) del Reglamento CEE 1408/1971, interpretado conforme al objetivo fijado por el art. 51 del Tratado de la Comunidad Económica Europea, supone que el cálculo de la base media se funda únicamente en el importe de las cotizaciones pagas con arreglo a la legislación de que se trata (en el caso la española) y que la prestación así obtenida será adecuadamente revalorizada y aumentada como si el interesado hubiese seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en el Estado miembro de que se trata (también España).

También esta Sala en su sentencia de 15 de octubre de 1.993, citada aquí como contraria se planteó las incidencias de la sentencia de 7 de julio de 1.991 del Tribunal de justicia de la Comunidad Europea en el caso Ronfeldt sobre su anterior doctrina, dado que, como se decía en esta última sentencia el anterior principio general no podía ser un obstáculo al principio más amplio favorable a la libre circulación de los trabajadores consagrado en el art. 51 del Tratado de Roma, razón por la cual el Tribunal Europeo estableció que dicho principio debía ser interpretado en función de la facilidad de la libre circulación establecida en dicho artículo, sin que la aplicación de las disposiciones comunitarias pueda acarrear una disminución de las prestaciones concedidas por la legislación de un País miembro, debiendo incluirse dentro de aquellas prestaciones las dimanantes de los Convenio Multinacionales sobre la Seguridad Social integrado en el derecho interno en cuanto estos supongan para el trabajador afectado más beneficios que los dimanantes del derecho comunitario; en consecuencia esta Sala en dicha sentencia, se inclinó por la coexistencia de los Convenios internacionales los Reglamentos comunitarios debiendo aplicarse la más favorable y en aquel supuesto después de un análisis comparativo de una y otra normativa concluyó que ambas ofrecían idénticas ventajas; aplicando las bases medias. Criterios seguido por las sentencias 4 de enero de 1.994, 25 de octubre de 1.993 y 7 de marzo de 1.995.

Mas tarde esta Sala, dado que, estimó que la sentencia Lafuente Nieto planteaba dudas en cuanto al alcance de la actualización de la pensión y concretamente si esta debía operar sobre el importe de la pensión calculada sobre los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, aplicando a esta pensión las revalorizaciones establecidas para los años posteriores hasta el anterior al hecho causante (tal y como establece el Anexo VI-D 4b) en la redacción del Reglamento CEE 1248/92), o si se trata de una actualización de las bases de cotización, como si el trabajador hubiese permanecido en activo en España, tal y como enseña la doctrina de esta Sala, sobre las bases medias, planteó cuestión prejudicial ante el CEE por Auto de 17 de marzo de 1.997, resuelto por sentencia de 17 de diciembre de 1.998, en los siguientes términos:

1. Las disposiciones introducidas por el Reglamento 1248/92 en el punto 4 de la letra D del Anexo VI del Reglamento 1408/71, se corresponde con la doctrina de las sentencias Lafuente Nieto, Naranjo Arjona y otros, en el sentido de que las bases medias de cotización se determinaran en función únicamente de los períodos de que se trate, sin modificar, el contenido de la letra g del apartado 1 del art. 47 y solo tiene por objeto asegurar su compatibilidad con los principios enumerados en el art. 51 del Tratado; b) la cuantía de la pensión que ha de percibir el trabajador, a determinar partiendo de las bases de cotización real del asegurado, antes de trasladarse al extranjero, se hará mediante una actualización efectiva que tenga en cuenta la evolución del coste de la vida y los incrementos de las prestaciones de la misma naturaleza que se corresponderán, con lo que había percibido si hubiese seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en el Estado miembro de que se trate; c) en caso de litigio sobre las modalidades de determinación de las bases de cotización que deben tomarse en consideración, y sobre el método de actualización de dichas bases y revalorizaciones de la cuantía de la pensión que de el resulta, es al órgano judicial al que le corresponde determinar cuales son el Derecho interno, los medios más apropiados, para alcanzar dichos resultados; y si la aplicación del Convenio Hispano-Aleman, es más favorable o menos, para el trabajador que el Reglamento, pues en el primer caso, debería aplicarse con carácter de excepción, de acuerdo con las sentencia RonFeldt las reglas del Convenio; en caso contrario el Reglamento tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia; f) en definitiva, se respondió a esta Sala que el examen de las actuaciones prejudiciales no revela la existencia de elementos que puedan afectar a la validez del Anexo objeto de litigio.

A la vista de lo anterior, y siendo lo combatido en este recurso si como hace la sentencia recurrida, ratificando lo resuelto por la Gestora, debe aplicarse lo dispuesto en Anexo VI D-4 del Reglamento 1408/71 en la versión actualizada del Reglamento 1248/92 o lo previsto en el Convenio Hispano-Alemán de ser más favorable tal y como permite la sentencia Gragera un análisis comparativos de ambas normativas, a la luz de la nueva situación creada por la actualización en 1.992 del Reglamento de 1.971, nos lleva a la conclusión de que la versión del Reglamento de 1.992, es menos favorable para el trabajador que la del Convenio ya que este en su art. 25-1 b) determina "que cuando todo o parte del período de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiese cumplido en la República Federal, el Organismo competente español determina dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España, durante dicho período o tracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada", expresiones que reconducen a las bases medias, mientras que si se aplicase el Reglamento de 1.992 y su Anexo 6 D, las bases a aplicar serían las mínimas o remotas; es decir se sigue la doctrina de la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1.993, teniendo en cuenta la nueva situación creada en 1.992, no contemplada por razones temporales en dicha sentencia.

Todo lo dicho lleva a la estimación del recurso del actor y a la casación y anulación de la sentencia recurrida y a que al resolver el debate de suplicación se estime el recurso de igual clase del ahora recurrente y que con revocación de la sentencia de instancia se estime la demanda en su petición subsidiaria con anulación de la Resolución de la Gestora de 5-7-93, en el particular referente al cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente absoluta reconocida por el INSS, declarando que por aplicación del art. 25-1 Convenio Hispano-Alemán de 4 de diciembre de 1.973, por ser más favorable para el trabajador, la misma, debe determinarse en el período elegido de 1 de Enero de 1.983 a 31 de Diciembre de 1.990, partiendo de las bases medias de cotización vigentes en España, para un trabajador de la misma categoría o grupo profesional del actor, que en el caso de autos, de acuerdo con los hechos probados ascendía a 89.142.-ptas, debiendo la pensión procedente, una vez aplicada la prorrata temporal, y con efectos desde el 10-4- 92 ser objeto de las mejoras y revalorizaciones procedentes. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.