STS, 20 de Diciembre de 2005

Por escrito de 24 de diciembre de 1998, la entidad Cable y Televisión de Cataluña, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 28 de octubre de 1998 del Secretario General de Comunicaciones del Ministerio de Fomento, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 28 de abril de 2000 , cuyo fallo es del siguiente tenor:"ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de CABLE I TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A contra la resolución del Secretario General de Comunicaciones del Ministerio de Fomento (por delegación del Ministro) de fecha 28 Octubre de 1998, por la que se autoriza la transmisión de determinadas acciones de la sociedad CABLE I TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A y se penaliza a la sociedad por el incumplimiento adquirido de estabilidad accionarial, anulando dicha resolución en cuanto impone a la referida sociedad una penalización del 2% por cada una de las demarcaciones territoriales de que es concesionaria e imponiéndole una única penalización del 2% con alcance a las tres demarcaciones territoriales. Sin imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia el Abogado del Estado y la entidad Cable y Televisión de Cataluña, por escritos de 26 de mayo de 2000 y de 1 de junio de 2000, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 29 de junio de 2000, se tiene por preparado el recuso de casación. Siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La Entidad Cable y Televisión de Cataluña, en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case y revoque la sentencia recurrida y se anule en su totalidad la resolución administrativa recurrida en la instancia, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por incurrir la sentencia impugnada en infracción del apartado 6.b) de la disposición transitoria primera de la Ley 11/1998, de 24 de abril, en relación con los artículos 6, 11 y 16 de la misma . SEGUNDO.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por incurrir la sentencia impugnada en infracción del artículo 4º de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, en relación con el artículo 6º.3, párrafo primero de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre y con la cláusula decimoprimera de los contratos administrativos de concesión de 27 de octubre de 1997."

EL Abogado del Estado en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case y revoque la sentencia recurrida y se confirme en su integridad el acto administrativo recurrido, en base al siguiente único motivo de casación: "UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por haber incurrido la sentencia de instancia en infracción de lo dispuesto en los artículos 1091 y 1278 del Código Civil así como en el 1255 y 1281 del mismo texto legal ".

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación interesa la desestimación del recurso de casación interpuesto por la entidad Cable y Televisión de Cataluña.

Alegando en síntesis; a), respecto al motivo primero de casación, que al no haberse producido la transformación expresa a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley 11/98 , era aplicable la Ley 42/95 y estaba por tanto vigente la cláusula de estabilidad accionarial; b), respecto al segundo motivo de casación, que a virtud de la oferta de estabilidad accionarial, estaba obligada la recurrente a acreditar que la transmisión de las acciones no afectaba a la estabilidad accionarial, y que la transmisión de las acciones, implica un incumplimiento de la garantía, salvo que el recurrente hubiera acreditado que la transmisión accionarial no afectaba a la estabilidad.

La representación procesal de la entidad Cable y Televisión de Cataluña, en su escrito de oposición al recurso de casación de la Administración de Estado interesa su desestimación.

Alegando en síntesis: a), que además de mantener los argumentos de la sentencia recurrida, se ha de significar que se estamos en la órbita de una sociedad única, con un único capital y en relación con una única operación de transmisión de acciones y aunque se trate de tres concesiones en la práctica se trata de un sólo régimen concesional recayente sobre tres demarcaciones, y por todo ello la tesis del recurrente no supondría simplemente infringir el principio non bis in idem sino que nos llevaría a una situación infractora de un principio non ter in idem.

Por providencia de 2 de noviembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día trece de diciembre del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente: "TERCERO. La actora considera improcedente dicha penalización puesto que el compromiso de permanencia de los socios en la sociedad no era una condición esencial de la admisión de la oferta, sino que fue adquirido voluntaria y adicionalmente por la recurrente y, por otro lado, el cambio de titularidad de las acciones no afecta a la estabilidad accionarial. Manifiesta que, por el contrario, dicha transmisión tenía por objeto la formación de una mayoría accionarial sólida y estable en la sociedad y conseguir una mayor estabilidad accionarial que facilitara la toma de decisiones y la gestión social. La cláusula de compromiso y estabilidad accionarial fue incluida por la recurrente en su oferta y forma parte de las cláusulas contractuales aceptadas por ambas partes en virtud de lo establecido en la cláusula decimoprimera de los contratos administrativos de 27 Octubre de 1997 que establece que «la Administración acepta y el concesionario asume la totalidad de la oferta, constituida por la propuesta del concesionario contenida en los sobre 2 (oferta técnica y económica) y 3 (documentación complementaria); siendo así que el referido compromiso estaba incluido en el apartado 6 del sobre 2. En consecuencia, se trata de una determinación inserta en el texto del documento contractual y por tanto asumida por ambas partes, a las cuales vincula según las reglas generales de la legislación civil aplicables también a la contratación administrativa. La segunda cuestión que se plantea es si los negocios jurídicos de transmisión de acciones autorizadas por el Ministerio de Fomento, previa solicitud de la actora, afectan a la estabilidad accionarial de la sociedad a efectos de imponer la penalización incluida en el compromiso de estabilidad accionarial para el caso de incumplimiento del mismo. Al respecto, es preciso señalar que un cambio en la titularidad de las acciones que representa el 20% del capital social es evidente que afecta a esa estabilidad accionarial aunque la finalidad sea la de agrupar las acciones para la formación de una mayoría accionarial sólida y estable para facilitar la toma de decisiones. La composición de las acciones es un elemento de especial importancia en la adjudicación de la concesión, como se desprende de lo dispuesto en el apartado 5 de la base 8, según el cual para valorar como méritos la experiencia, capacidad o solvencia de aquellos accionistas de la sociedad anónima licitadora se tendrá especialmente en cuenta el compromiso expreso de permanecer, al menos, con igual participación en el capital de la sociedad anónima durante un mínimo de tres años contados desde la adjudicación de la concesión, y en el Anexo III, epígrafe III.1.1 que establece que los licitadores detallarán la relación de socios y la participación de estos en el accionariado de la empresa licitadora, valorándose la adecuación del reparto accionarial a los objetivos de la empresa licitadora, así como la adecuación de los capitales aportados. Los licitadores deberán concretar la participación accionarial estableciendo, para ello, el escenario de aportación y reparto del capital durante el primer, segundo, quinto y décimo año del período de vigencia de la concesión. Asimismo deberán explicitar los compromisos adquiridos para el cumplimiento del mencionado escenario y las garantías puestas a disposición de la Administración en caso de incumplimiento. Por último el epígrafe III.1.4 establece que los licitadores describirán las garantías ofrecidas para la permanencia en la sociedad por un período mínimo de tres años. El concepto de estabilidad accionarial viene, pues, referido no tanto a la consecución de una mayor solidez accionarial mediante la concentración todas las acciones en un grupo reducido de socios, como a la permanencia de los accionistas en la sociedad y a la conservación de igual participación en el capital social, lo que no ha sido respetado por la concesionaria, ya que la transmisión de acciones solicitada -y autorizada- implica una modificación tanto de la composición accionarial como de los accionistas, dado que los transmitentes abandonan la sociedad. En consecuencia, tal actuación implica un incuplimiento contractual penalizable según lo previsto en la propia cláusula compromisoria.

En segundo lugar, se alega la improcedencia de la penalización por razón del régimen legal vigente cuando se dicta la resolución, esto es la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, de 24 Abr ., que sustituye el régimen de concesiones por el de autorizaciones generales y licencias individuales, habiendo solicitado el actor la transformación de la concesión en los títulos habilitantes contemplados en dicha ley, que no requieren autorización administrativa previa a la transmisión de títulos administrativos del capital social de la misma naturaleza que el pretendido por la recurrente, por lo que la penalización queda sin efecto alguno. La Disposición Transitoria 1ª apartado 6º de la Ley 11/1998, de 24 Abril , General de Telecomunicaciones establece que «los titulares de las concesiones otorgadas al amparo de la Ley 42/1995, de 22 Diciembre de las Telecomunicaciones por Cable, deberán, antes del 31 Agosto de 1998, solicitar del órgano administrativo que las otorgó la correspondiente transformación del título habilitante. El órgano administrativo que otorgó la concesión deberá dictar resolución expresa transformándola, según proceda, conforme a esta Ley, en licencia individual o en autorización general. En dicha resolución deberá hacerse declaración de anulación del título habilitante inicial, así como expresa referencia a los derechos y obligaciones derivados de aquél, distintos de los que resultan de la nueva regulación, que se mantienen.» La entrada en vigor de la ley 11/1998 , ni implica, como se desprende de la disposición citada, una transformación automática de los títulos, sino que es precisa una resolución expresa del órgano administrativo que otorgó la concesión que anule el título habilitante inicial (concesión) y establezca cual es el nuevo título habilitante (autorización general o licencia individual) así como el alcance de dicha transformación. En el momento en que la actora solicitó la autorización, no existía tal resolución expresa, como ella misma pone de manifiesto en la demanda, por lo que continuaba vigente el título habilitante inicial, que no había sido anulado ni transformado en otro con un régimen jurídico diferente, siendo aplicable la normativa vigente en el momento de su celebración, y el concreto contenido contractual determinado por dicha normativa.

Por último, se invoca la improcedencia de la penalización acumuladamente a cada una de las tres demarcaciones concesionales. En efecto, la sociedad recurrente es concesionaria del servicio de telecomunicaciones por cable en tres demarcaciones territoriales diferentes, a saber: Barcelona, Cataluña Nordeste y Cataluña Oeste, siendo cada una objeto de un contrato independiente, cada uno de los cuales incluía la cláusula de compromiso y estabilidad accionarial ya mencionada. Como consecuencia, la resolución impugnada impone la penalización del 2% por cada una de las demarcaciones, lo que significa un porcentaje total del 6% del valor de la transacción, cuya cuantía asciende a 642.000.000 ptas. La resolución del Secretario General de Telecomunicaciones argumenta, que, ha de entenderse que, con independencia del precio de venta de las acciones que acuerden los participantes en los negocios jurídicos que se autoricen, los incumplimientos de compromisos que los mismos conllevan están necesariamente referenciados a tres ofertas y contratos diferentes, correspondientes a las tres demarcaciones territoriales afectadas, por lo que la aplicación de la penalización se deberá referenciar asimismo de forma individualizada para cada una de ellas. Ahora bien, aún siendo cierto que se trata de tres contratos diferentes, correspondiente cada uno de ellos a una demarcación territorial, la acción que constituye el incumplimiento y es objeto de penalización consiste en una sola operación -la transmisión de cuatro grupos de acciones- y por tanto no puede gravarse tres veces, teniendo en cuanta además, como pone de manifiesto la parte actora, que el artículo 12.1º d) del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, aprobado por el Real Decreto 2066/1996, de 13 Septiembre prevé que cuando un mismo operador disponga de varias concesiones en diferentes demarcaciones el capital social mínimo será la suma de los mínimos exigibles correspondientes a cada una de las demarcaciones, contemplando, así, una cuantía única en concepto de capital social aún cuando se trate de varias demarcaciones territoriales diferentes. Por ello, ante una única operación procede aplicar una sola penalización del 2% con alcance a las tres demarcaciones concesionales, debiendo estimarse el recurso en este punto".

A la vista de que los dos recursos de casación, a que esta litis se refiere, pueden, por su conexión, afectarse, es conveniente iniciar este análisis por el relativo al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

En el único motivo de casación, el Abogado del Estado, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos, 1091,1255, 1279 y 1281 del Código Civil. Alegando en síntesis; a), que la infracción se produce cuando la sentencia aprueba la penalización sólo por el 2% de la operación y no por el 2% de cada una de las tres demarcaciones; b), porque si se trataba, como esta acreditado que existían, de tres contratos diferentes, por cada una de las demarcaciones a que la concesión se refería, y, en cada uno de ellos estaba incluida la cláusula de penalización, es claro, que de existir o concurrir la circunstancia que motivaba la penalización, ésta se había de referir a los tres contratos o demarcaciones, conforme a lo dispuesto en los artículos citados, que respetando el principio de libertad de pactos, obligan a su cumplimiento de acuerdo con su propio tenor literal, al no existir además oscuridad en la cláusula undécima de cada uno de los tres contratos, y c), que incluso la invocación del articulo 12,1º.d) del Reglamento de 13 de septiembre de 1996 , lleva a la misma conclusión, pues si se prevé que, cuando se disponga de varias concesiones en diferentes demarcaciones, el capital habrá de ser la suma de los mínimos exigibles a cada una de las circunscripciones, evidentemente se esta demostrando que la voluntad de la norma no permite un único capital para las tres demarcaciones y si obliga a tomar el capital social correspondiente a cada una de las circunscripciones a que afecta la autorización.

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues conforme a la propia argumentación del Abogado del Estado, que era por otro lado la de la resolución impugnada, si las partes libremente convinieron la cláusula de penalización en cada uno de los tres contratos, es claro, que de concurrir las circunstancias que justifican la penalización convenida por las partes, ésta -la penalización-, ha de afectar a todos y cada uno de los contratos en los que aparece incluida la tal cláusula de penalización , y por tanto, su cuantía será la que corresponda a los tres contratos en que se ha apreciado el incumplimiento del compromiso de estabilidad accionarial, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1091, 1255, 1279 y 1281 del Código Civil. La estimación del anterior motivo, obliga a entrar en el análisis de si concurren o no los presupuestos exigidos, para apreciar la concurrencia de las circunstancias que justifican la penalización, que es por otro lado, el objeto propio del recurso de casación interpuesto por la entidad Cable y Televisión de Cataluña.

En el motivo primero de casación, la entidad Cable y Televisión de Cataluña, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 6.d) de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 11/98 de 24 de abril, en relación con los artículos 6,11 y 16 de la misma. Alegando: "En efecto, los anteriores concesionarios habían de solicitar -y así lo hizo dentro del plazo mi mandante el 3 de agosto de 1998 la transformación de sus títulos, pero no es menos cierto que la letra b) de dicho apartado 6 establece, en relación con los títulos habilitantes, como el de mi mandante, otorgados con arreglo a la legislación anterior, lo que a continuación se transcribe:

"La normativa de desarrollo de la legislación vigente hasta la entrada en vigor de esta Ley tan solo será de aplicación en lo que no se oponga a ella, y, en especial, a las normas sobre libre competencia".

Pues bien, ni el artículo 11 ( condiciones que pueden imponerse a los titulares de las autorizaciones generales), ni el artículo 16 (condiciones que pueden imponerse a los titulares de licencias individuales) contemplan en modo alguno la posibilidad de imponer penalizaciones por razón del cambio en la estructura del accionariado de las sociedades de la licencias o títulos habilitantes.

No cabe duda, por tanto, que la imposición -y la mera posibilidad jurídica de la misma-, de tales penalizaciones supone una discriminación y una desventaja de enorme y sustancial gravedad (recuerdese que la cifra impuesta alcanza los 642.000.000 de pesetas y, aún con la estimación parcial resuelta por la sentencia, llegaría a los 214.000.000 de pesetas) que prácticamente imposibilita a mi mandante la igual concurrencia en el mercado frente a los competidores que acceden a la prestación de idénticos servicios sin esos condicionamientos, en virtud de lo previsto en los citados artículos 11y 16 de la Ley 11/1998 .

Y no se olvide que el artículo 6º de la misma Ley impone en todo caso la prestación de los servicios "en régimen de libre concurrencia" y actuado "conforme a los principios de objetividad y no discriminación".

Y solo en la medida en que no se opongan a esas normas, y , en particular, a las normas sobre libre competencia, subsiste la normativa anterior.

Por consiguiente, frente a las consideraciones de la sentencia recurrida, es clara la imposibilidad de considerar subsistente la normativa anterior habilitante para el establecimiento de cláusulas como la de garantía de la estabilidad accionarial por cuyo supuesto incumplimiento se penaliza a mi representada."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues a las valoraciones de la sentencia recurrida, que en ese particular no han resultado desvirtuadas, hay que añadir, como refiere el Abogado del Estado, que el apartado 6 letra d) de la Disposición Transitoria Primera, al decir" la normativa de desarrollo de la legislación vigente hasta la entrada en vigor de esta Ley tan solo será de aplicación en lo que no se oponga a ella y en especial a las normas sobre libre competencia", claramente se esta refiriendo a la normativa de desarrollo de la Ley anterior Ley 42/95 de 22 de diciembre y no a la propia Ley 11/98, y siendo así, como además refiere la sentencia recurrida y no ha resultado desvirtuado, por un lado, que la Ley 11/98, no genera la transformación automática de los títulos habilitantes, expedidos conforme a la normativa anterior, al exigir una autorización, resolución expresa del órgano administrativo que otorgo la concesión, que además anule el titulo habilitante inicial ,y por otro, que en el momento de solicitar la autorización de transmisión de acciones, no existía el acuerdo sobre la transformación de los títulos habilitantes iniciales, es claro, que la norma y régimen aplicable al supuesto de autos, era la Ley 42/95 y los pactos y condiciones establecidos y aceptados por las partes en los contratos relativos a la autorización de las tres demarcaciones, que es por otro lado la tesis del propio recurrente, según se aprende del motivo de casación segundo, como se verá.

En el segundo motivo de casación, la entidad Cable y Televisión de Cataluña, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 4º de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas , en relación con el articulo 6,3 párrafo primero de la Ley 42/95 de 22 de diciembre y con la cláusula decimoprimera de los contratos administrativos de concesión de 27 de octubre de 1997.

Alegando en síntesis: "2.- A tal respecto, el artículo 6.3 dela Ley 42/1995, de 22 de diciembre , de las telecomunicaciones por cable, a cuyo amparo se otorgaron las concesiones de CTC, establece que "las concesiones para el servicio de telecomunicaciones por cable se otorgarán de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 13/1995, de 18 de mayo , de Contratos de las Administraciones Públicas.

Por consiguiente, es de aplicación el inciso del artículo 4º de la citada Ley 13/1995 , de Contratos, que establece que "la Administración....deberá cumplir (los contratos) a tenor de los mismos,"esto es, a tenor de los pactos y condiciones acordados.

Pues bien, entre esos pactos y condiciones acordados que la Administración debe cumplir se encuentra la claúsula décimoprimera de los contratos, en virtud de la cual, la Administración acepta la totalidad de la oferta "incluidos los compromisos y garantías que figuran en ellas"; y, por tanto, en relación con el compromiso y garantía de estabilidad accionarial contenido en la oferta de mi mandante y que la Administración aceptó e incorporó al contrato se encuentra no sólo la previsión de la penalización sino la salvedad de que no se hace efectiva la misma cuando resulte "improcedente por apreciar que la transmisión no afecta a la estabilidad accionarial o por otras causas.

A tal respecto, parece hasta innecesario señalar que, aunque la redacción del párrafo habla de que no habrá penalización cuando ésta se "considere improcedente por ...", es evidente que esa dicción no supone en absoluto atribución de discrecionalidad de ninguna clase a la Administración sino que la improcedencia de la penalización concurrirá inexorablemente si, de modo objetivo, no se ve perjudicada la estabilidad accionarial a pesar de que se transmitan las acciones o bien si concurren esas "otras causas" a que alude la cláusula contractual.

"la sentencia, admitiendo esas consideraciones fácticas, entiende no obstante que todo cambio en los accionistas o en el alcance de la participación de ellos, impone la penalización; y es esta consideración jurídica la que hasta ahora se ha cuestionado y se sigue cuestionando, por las razones expuestas".

"Hecha la anterior advertencia, hay que recordar que la transmisión cuya autorización se instó y obtuvo se producía como consecuencia de que la fragmentación del accionariado de mi mandante había dado lugar a tensiones entre los socios que habían dificultado la adopción de decisiones relevantes y perentorias para la actividad de la sociedad, de forma tal que el objeto de la transmisión de acciones era conseguir la formación de posiciones accionariales más sólida, que habrían de contribuir a la mayor estabilidad accionarial y de funcionamiento de la sociedad".

"Y que estas consideraciones no son subjetivas ni gratuitas, lo confirma plenamente el repetido informe de la Subdirección General de Estudios Técnicos y Económicos de los Operadores de Telecomunicaciones (documento nº 2 del expediente), que la resolución recurrida hace suyo en su consideración jurídica primera, al afirmar que la operación cuya autorización se solicitaba posibilita un incremento de la capacidad de control y es "congruente con el objetivo argumentado de alcanzar una mayor solidez accionarial" y, finalmente, que "los argumentos utilizados para justificar las transacciones pueden ser positivamente considerados".

"Es evidente que si la transmisión de acciones fortalece la solidez accionarial y su justificación es considerada positivamente por la Administración, no cabe negar que nos encontramos ante esos supuestos de no afectación de la estabilidad accionarial o de otras causas, que, con arreglo al párrafo final de la cláusula correspondiente, determinan la improcedencia de la penalidad".

"Al no entenderlo y aplicarlo así la resolución recurrida y, al desestimar el recurso en este aspecto, la sentencia ahora impugnada, incurren en la infracción ordinamental denunciada en el encabezamiento del presente motivo".

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues si según refiere el recurrente y muestran las actuaciones, -en concreto cláusula undécima de los tres contratos-, la penalidad por el incumplimiento, propuesta por el recurrente y aceptada por la Administración, en los tres contratos, no se producía por la sola transmisión de las acciones en un periodo determinado, sino cuando esa transmisión de acciones pudiera afectar a la estabilidad accionarial, es claro, que esa penalidad no procedería cuando se acreditara, -cuando el recurrente acreditara-, que la transmisión de las acciones no afectaba a la estabilidad accionarial , como así incluso lo reconoce el Abogado del Estado en su escrito de oposición a este motivo de casación.

Y lo anterior sentado, como el recurrente solicita la autorización para la transmisión de acciones para conseguir la formación de posiciones accionariales mas sólidas y en razón a que la fragmentación del accionariado había dado lugar a tensiones entre los socios y había dificultado la adopción de decisiones relevantes y perentorias para la actividad de la sociedad, y cómo sobre lo anterior, el informe de la Subdirección General de Estudios Técnicos y Económicos de los Operadores de Telecomunicaciones, que la propia resolución recurrida hace suyo, refiere entre otros, que la operación cuya autorización se solicitaba posibilita un incremento de la capacidad de control y es congruente con el objetivo argumentado de alcanzar una mayor solidez accionarial, es claro, que a partir de esos datos, se ha de estimar acreditado que la operación de venta de acciones, no solo no afecta a la estabilidad accionarial, sino que favorece esa estabilidad accionarial, pues así lo expuso el recurrente, y, lo aceptó y declaró la propia Administración, y siendo ello así, no era procedente imponer penalidad alguna, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas y con el contenido de la cláusula undécima de las que regían el contrato entre la Administración y el recurrente, pues tal cláusula al decir "la Administración podrá hacer efectiva la penalización salvo que la considere improcedente por apreciar que la transmisión no afecta a la estabilidad accionarial", autorizaba a la Administración a imponer la penalidad, solo en el caso de que la venta de acciones afectase a la estabilidad accionarial, y no por tanto cuando la venta no afectase a la estabilidad accionarial, como es el caso de autos, según la propia Administración ha reconocido al declarar, entre otros, que esa venta posibilita un incremento de la capacidad de control y es congruente con el objetivo de alcanzar una mayor solidez accionarial.

La estimación de los dos motivos de casación antes citados obliga a esta Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley, de la Jurisdicción , a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.

Y a este respecto, como según se ha visto, no concurrían los presupuestos exigidos para aplicar la penalización prevista en las cláusulas de los tres contratos, ya que esta, la penalización, solo era procedente cuando se produjera la transmisión de acciones en los tres años siguientes a la fecha de celebración de los contratos y al tiempo la tal venta pudiera afectar a la estabilidad accionarial, y esta acreditado, la propia Administración así lo ha reconocido, que esa venta de acciones no solo no afecto a la estabilidad accionarial sino que la favoreció, es obligado por ello anular la resolución impugnada en el particular que impone la hoy recurrente la penalización por el incumplimiento del compromiso adquirido de estabilidad accionarial.

Las valoraciones anteriores al tiempo que obligan a estimar los recursos de casación a que este litis se refiere y a casar y anular la sentencia recurrida, obligan también a estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Cable y Televisión de Cataluña y anular la resolución impugnada en el particular en el particular que impone una penalización del 2% por cada una de las demarcaciones territoriales de que es concesionaria.

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia, conforme al articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.