STS 377/2003, 12 de Marzo de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Blanes, instruyó sumario 2/99 contra Encarna y otra no recurrente, por delito depósito de armas de guerra y falsificación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 27 de Diciembre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A consecuencia de la detención del acusado Encarna , mayor de edad, sin antecedentes penales computables, el día 15.3.99 en la ciudad de Barcelona en la posesión de una cantidad de haschís cuyo enjuiciamiento no es objeto de la presente causa, se practicó una diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la localidad de Lloret de Mar, en la Urbanización Serra Brava, Avinguda DIRECCION000 , parcela NUM000 , debidamente autorizada por auto de fecha 15.3.99 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Blanes, en la cual se hallaron los siguientes efectos:

1. - 594 bolígrafos pistola, calibre 22, simulados bajo la apariencia de bolígrafos, careciendo de marca y numeración, de los cuales se analizó una muestra de 15, siendo que 14 estaban en buen estado de funcionamiento y 1 se encontraba oxidado.

2. - 1 subfusil marca "Steyr" sin número de serie, en buen estado de funcionamiento tanto de forma automática como semiautomática, con una cadencia de fuego de 900 disparos por minuto.

3. - 1 subfusil marca "Star", modelo Z-83, con número de identificación eliminado por taladro y limado, en buen estado de funcionamiento tanto de forma automática como semiautomática, con una cadencia de fuego de 600 disparos por minuto.

4. - 1 subfusil marca Hechkler & Koch, modelo MP5K, con irregularidades en su superficie con taladro y recomposición de orificios por soldadura, con el cañón y la cabeza del cierre cambiados, en buen estado de funcionamiento tanto de forma automática como semiautomática, con una cadencia de fuego de 900 disparos por minuto.

5. - 6 subfusiles marca "Cetme", con número de identificación eliminado con taladro, 5 de ellos sin cañón, en buene stado de funcionamiento todos ellos como armas ametralladoras mediante la colocación de 5 cañones que también fueron hallados, originariamente inutilizados y posteriormente recompuestos.

6. - 1 pistola marca Hechkler & Koch, modelo USP, con el cañón cambiado, en buene stado de funcionamiento.

7. - 1 pistola marca "Pressin" inutilizada.

8. - 1 pistola marca "Llama", con número de identificación eliminado con taladro, incompleta y con diversa piecería, en proceso de rehabilitación para su uso.

9. - 1 pistola marca "Walter", modelo PPD/S, con número de identificación eliminado, previamente inutilizada y puesta de nuevo en buen estado de funcionamiento meidante el cambio del cañón y reparación del acoplamiento.

10. - 4 silenciadores, 3 de ellos en buene stado de funcionamiento, correspondientes al cubrecañón del subfusil marca "Steyr".

11. - 1 granada lacrimógena en buen estado de funcionamiento.

12. - 1 granada fumígena sin funcionar.

13. - 43 cargadores, 42 en condiciones de funcionamiento.

14. - 803 cartuchos de diferentes marcas y calibres, aptos todos ellos para las armas anteriormente mencionadas.

15. - 42 cañones, 25 inutilizados y 17 en buen estado de funcionamiento.

16. - 9 cierres de armas, sólo 1 en buen estado de funcionamiento.

17. - 1 visor marca "Tasco", modelo "Accudot", en buen estado de funcionamiento aunque con la pila gastada, acoplable al subfusil marca "Steyr".

18. - 1 machete.

19. - 3 puñales.

20. - 1 navaja.

21. - 1 spray de defensa.

22. - material accesorio como cartucheras, correas militares, fundas para portar subfusiles, dos cajas de pistolas marca "Llama" y dos cajas negras de portapistolas.

23. - diversas herramientas como taladradora industrial, moledora marca "Dremel", una caja con 4 botadores, 3 baquetas para limpiar armas y una caja metálica con inscripciones en inglés con aceite para la limpieza de metales.

B.- Asímismo, como consecuencia de una comisión rogatoria internacional procedente del Tribunal de Gran Instancia de Toulouse, se practicó una inspección de las parcelas números NUM001 y NUM002 de la Urbanización Las Masías de Lloret de Mar, terrrenos en cuya compra se había interesado el acusado y por los que llegó a entregar en fecha 17.1.99 una suma para su posterior adquisición, autorizada por auto de fecha 14.12.99 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Blanes, encontrándose en la primera parcela de las descritas dos cajas metálicas con inscripciones en inglés, de las mismas características que la citada en el apartado anterior, las cuales había sido previamente enterradas por el acusado, hallándose en la primera de las cajas 487 cartuchos del calibre 45 acp marca "Aguila" y 50 cartuchos del mismo calibre marca "Remington", y en la segunda 1.268 cartuchos del calibre 9 milímetros parabelum, marca "Aguila".

A.- Los días 21-1-99, 3-2-99, el acusado Encarna , utilizando el nombre de Ángel Jesús , con el que mucha gente le conocía traduciendo o trasladando al castellano el nombre de Encarna , adquirió a nombre de Luis Carlos en la armería "Aventura i Risc" de Palma de Mallorca, las siguientes armas:

1. - Pistola marca "Browning" con nº de serie 245NZS1569, calibre 9 milímetros.

2. - Revólver marca "Browning" con nº de serie 343184, calibre 38.

3. - Pistola marca "Norico", con nº de serie 519239, calibre 45.

4. - Pistola marca "Walter", con nº de serie 15858, calibre 9 milímetros.

5. - Pistola marca "H.K.", con nº de serie 24056240, calibre 9 milímetros.

6. - Pistola marca "H.K.", con nº de serie 24056241, calibre 9 milímetros.

7. - Pistola marca "H.K.", con nº de serie 24056242, calibre 9 milímetros.

8. - Pistola marca "Glock", con nº de serie CHK969, calibre 9 milímetros.

9. - Pistola marca "C.Z.", con nº de serie 7505C, calibre 9 milímetros.

10. -Pistola marca "C.Z.", con nº de serie 2518C, calibre 9 milímetros.

Todas estas armas fueron adquiridas, bien inutilizadas, bien solicitando de la propia armería su inutilización, enviando para ello por fax a la armería copia del documento de identidad de Luis Carlos , con el fin de que por la Intervención de Armas de la Guardia Civil se emitieran los correspondientes certificados de inutilización, lo que consta se hizo con las 6 últimas armas citadas.

B.- El día 11.2.99 el acusado utilizó el mismo procedimiento para la adquisición de 5 armas inutilizadas en la misma armería, esta vez a su nombre de Cesar Cañadas, cuyo documento de identidad, sustraído previamente por personas desconocidas, se encontraba en poder del acusado. El acusado no llegó a retirar del establecimiento ni las armas ni los certificados de inutilidad.

En el acto de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal retiró la acusación por el delito de depósito de armas de guerra que hasta aquel momento había venido manteniendo contra Ángeles ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar al acusado Encarna como autor responsable de un delito de depósito de armas de guerra, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial de cualquier profesión relacionada con el uso de armas durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas, y debemos absolver al acusado del delito continuado de falsificación de documento oficial cometida por un particular.

Que debemos absolver a la acusada Ángeles como autora responsable de un delito de depósito de armas de guerra."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Encarna , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Infracción art. 24.1 y 2 Constitución Española.

Infracción art. 18.2º y 3º Constitución Española.

Infracción de Ley por vulneración de precepto penal sustantivo, concretamente el art. 566.1º del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 847 y 849.1º, LECRim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 5 de Marzo de 2003.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en este recurso condena al recurrente como autor de un delito de depósito de armas de guerra, al tiempo que le absuelve de un delito de falsedad en documento oficial. Contra la sentencia formaliza una oposición que articula en tres motivos que analizamos conjuntamente, toda vez que los tres motivos coinciden en su voluntad impugnativa. En efecto, en el primero, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, afirmando el desconocimiento de las armas, limitándose a guardarlas a petición de un tercero. En el segundo, denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas toda vez que las mismas fueron correctamente otorgadas para un delito distinto del que es objeto del presente procedimiento. En el tercero denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 566 del Código Penal, reiterando las argumentaciones sobre inexistencia de prueba. El examen conjunto de la impugnación procede pues, como hemos declarado con reiteración, el derecho fundamental a la presunción de inocencia extiende su ámbito al examen de la regularidad de la prueba valorada por el tribunal de instancia.

Desde la perspectiva expuesta analizamos la impugnación comprobando la regularidad de la actuación jurisdiccional en la determinación de la prueba y la existencia de la precisa actividad probatoria para la afirmación del relato fáctico y subsunción realizada.

La sentencia impugnada relata distintos momentos de la investigación realizada sobre la misma persona si bien con contenidos distintos. Se relata en primer término la investigación de un delito de homicidio por desaparición de una persona en donde se acuerda "en una resolución absolutamente impecable y modélica en cuanto a la fundamentación", en expresión de la sentencia que el recurrente no sólo no discute sino que corrobora, una intervención telefónica. De forma desconectada, y en otra operación por delito contra la salud pública se detiene al acusado en un peaje de la autopista con sustancias tóxicas, que son objeto de un proceso independiente a éste. En el registro autorizado de su vivienda se intervienen una gran cantidad de armas, 594 bolígrafos pistola, subfusiles y pistolas, así como accesorios a las armas intervenidas, que constituyen el objeto de este recurso.

Centra su impugnación en la ausencia de una "ampliación habilitante" de la intervención telefónica pues concedida ésta en el curso de una investigación por desaparición de una persona se obtienen datos que permiten su detención por un delito de tráfico de drogas en cuya tramitación se ordena el registro de la vivienda con la intervención de las armas que son objeto del presente enjuiciamiento.

Esta exposición del recurso no se ajusta a la realidad documentada. La indagación por delito contra la salud pública se inicia el 1 de marzo de 1999 y el acusado es detenido el día 15 siguiente en un peaje de la autopista cuando transportaba 100 kilogramos de hachís. Tras su detención se solicita, y obtiene, mandamiento de entrada y registro para localizar efectos relacionados con el tráfico de sustancias y armas y otros efectos.

Con anterioridad a esta investigación consta en las actuaciones que el hoy recurrente era objeto de otra investigación en una diligencias policiales incoadas por la desparición de una persona y es con independencia de esta investigación, otra unidad de la guardia civil tiene conocimiento de la implicación del acusado en un delito de tráfico de drogas por lo que detectado en el peaje de una autopista y detenido con la intervención de 100 kilogramos de hachís, por lo que se sigue otro procedimiento. En el curso de la investigación por el tráfico de drogas, una vez detenido, se solicita y obtiene el mandamiento de entrada y registro de su vivienda donde se hallan las armas que son objeto de este procedimiento en el que ha sido condenado. La diferenciación entre las diligencias de investigación, concretamente entre la desaparición de una persona y el tráfico de drogas aparece documentada en el atestado policial y las declaraciones de los funcionarios que intevenían, así como en el oficio policial (folio 291 y siguientes) de la unidad de policía judicial que investigaba los hechos relativos a la desaparición de una persona, en la que se solicita al excarcelación del acusado, preso en el sumario incoado, para la investigación que desarrollaba, toda vez que ésta se había truncado por la actuación de otra unidad policial en un delito contra la salud pública.

Consecuentemente, la autorización para la intervención telefónica aparece desconectada con la investigación por el delito de tráfico de drogas.

En la sentencia de la instancia se motiva sobre el origen del conocimiento policial sobre la ilícita actividad en el tráfico de drogas, si en virtud de otra investigación o en virtud del conocimiento obtenido en la intervención telefónica y a esta segunda hipótesis, planteada como posibilidad, da respuesta la sentencia para negar vulneración del proceso debido, toda vez que se trataría de un hallazgo casual, esto es, el conocimiento de un hecho delictivo nuevo del anteriormente investigado y que no era objeto de la investigación para el que se había otorgado la autorización de la injerencia. En estos casos, la solución jurisprudencial varía en función de la naturaleza de la injerencia, intervenciones telefónicas y entradas y registros y las posibilidades de actuación para la represión del hecho delictivo que se acaba de conocer.

En el supuesto concreto, de ser cierta la hipótesis planteada por la defensa, concurre una circunstancia especial derivada de que entre el conocimiento del hecho nuevo y la actuación de reprensión obligatoria no había tiempo material para comunicar al Juzgado. La incidencia surgida pues la hipótesis de conocimiento es que este concurrió a interceptar una conversación mientras se realizaba un viaje siendo detenido en un peaje de la autopista.

Pero esta respuesta que proporciona la sentencia es una hipótesis que la defensa presenta frente a la que se declara probada, dos actuaciones policiales desconectadas.

El mandamiento de entrada y registro se ordena una vez que el acusado es detenido en el peaje de la autopista y en la que se habían intervenido cien kilogramos de hachís. El Juzgado, en una resolución plenamente fundada, autoriza la entrada y registro que se practica con observancia de los requisitos legalmente establecidos y que se documenta con la presencia de la Secretario judicial y en la que se intervienen las armas objeto de este procedimiento. El Auto que habilita la entrada y registro lo acuerda "para proceder a la ocupación de sustancias estupefacientes, armas, documentos, cuentas corrientes, dinero y efectos relacionados con el delito investigado", por lo que las armas intervenidas aparecían amparadas por la autorización para la entrada y registro.

No nos encontramos ante un supuesto de lo que doctrinalmente ha sido denominado "hallazgo casual". El auto autorizaba la intervención de armas que pudieran encontrarse en el domicilio y constituía, por lo tanto, objeto de la entrada y registro. Por otra parte, la exigencia de la comunicación urgente, para salvaguardar las exigencias de proporcionalidad de la medida acordada, se cumplimentó a través de la presencia de la comisión judicial y la intervención de la Juez que autorizó el traslado de la compañera del acusado, una vez detenida, y que estaba presente en la vivienda registrada al tiempo de su realización. La celebración en un único acto de la entrada y registro, por otra parte, imposibilita la exigencia de nueva autorización que reclama el recurrente.

La diligencia de entrada y registro se realizó en condiciones de regularidad procesal, por lo que ninguna tacha cabe establecer a su realización. La actividad probatoria sobre la que descansa la convicción judicial se apoya en la propia intervención de las armas y en las declaraciones del acusado reconociendo su tenencia en la casa en la que vivía sin las autorizaciones exigidas.

Plantea el recurrente en la vista del recurso de casación que desde el hecho probado la subsunción correcta es la de mero cooperador en la formación del depósito en lugar de su consideración como promotor u organizador. Arguye en su defensa que las armas estaban en su vivienda a disposición de un tercero, extremo que no resulta en el hecho probado que refiere la adquisición de las armas y su tenencia en su domicilio.

Consecuentemente, los tres motivos se desestiman.

III.

FALLO