STS 238/2008, 14 de Mayo de 2008
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2008:3554 |
| Número de Recurso | 1806/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 238/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Pedro Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, que le condenó junto a otro por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Argos Linares.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander, instruyó sumario 2/2005 contra Pedro Miguel y otro, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, que con fecha 10 de abril de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Los procesados Pedro Miguel, mayor de edad, en prisión por esta causa desde el 7 de mayo de 2004 hasta el 28 de enero de 2005, y Fidel, mayor de edad, en prisión por esta causa desde el 7-05-04 al 20-08-04, desde el mes de octubre de 2003 residían en una finca denominada "DIRECCION000" sita en Villanueva de Villaescusa arrendad a su propietario Carlos Francisco firmando el pcesado Fidel el contrato de arrrendamiento que figuraba a su nombre.
Desde el mes de abril de 2004 el procesado Pedro Miguel se había trasladado a otra casa sita en el BARRIO000 número NUM000 en la localidad de Esles.
En ambos domicilios los procesados depositaban sustancias estupefacientes destinadas a su venta, desplazándose en un vehículo furgoneta Opel Combo X-....-XS, propiedad del procesado Pedro Miguel, si bien no se habia cimplimentado el cambio de titular, a las localidades de Sarón y Selaya y a distintos clubes de alterne de la zona y de Renedo de Piélagos para efectuar entregas de las citadas sustancias y percibir las cantidades obtenidas por tales ventas.
Para la adquisición de las distintas sustancias estupefacientes el procesado Fidel, se desplazaba en el vehículo, Opel Combo X-....-XS, a las provincias de Vizcaya y Madrid, depositándolas en la DIRECCION000.
A tal efecto, el comandante del puesto y el dueño de la fina DIRECCION000, Carlos Francisco se desplazan al lugar, localizando en una huerta sita al lado de la casa alquilada por los procesados un trozo de tierra removida y una vez se retira dicha tierra, encuentran enterrado un envase hermético conteniendo 995 comprimidos de M.D.M.A. (éxtasis), con una riqueza de 17,8 % y en las proximidades de otro árbol sito en la finca, enterrada se localiza una bolsa conteniendo 2060 gramos de sulfato de anfetamina (speed), con una riqueza del 6,3 % que los procesados habían depositado en dicho lugar con ánimo de transmisión a terceros.
El equipo de delincuencia organizada y antidroga (E.D.O.A.) de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, solictan en fecha 5 de mayo de 2004 autorización para la entrada y registro en la DIRECCION000 de Villanueva deVillaescusa, domicilio de Fidel y en el BARRIO000 número NUM000 de Esles de Cayón, domicilio de Pedro Miguel, siéndoles concedido por auto de fecha 6 de mayo de 2004.
En el domicilio de la localidad de Esles se localizan siete trozos de hachís, dos agendas con distintas anotaciones, una balanza de precisión digital marca "Nexqen" una pistola marca "F.N. Made in Italy" y 15 cartuchos marcas "Browning" calibre 6,35.
En el vehículo furgoneta Opel Combo X-....-XS, dotado de un doble fondo a la altura de la defensa trasera, se localiza un trozo de hachís. El peso de los ocho trozos de hachís es de 161,33 gramos, con una riqueza del 9,5 %.
Al procesado Pedro Miguel se le localiza en el momento de su detención un teléfono móvil marca Nokia y 640 euros.
En fecha 15 de mayo de 2004, sobre las 19:30 horas ante las sospechas de que pudiera haber más partidas de sustancias estupefacientes enterradas en la DIRECCION000, efectivos del EDOA se desplazan al citado lugar en compañía del propietario, Carlos Francisco, localizando debajo de unos árboles frutales dos bolsas conteniendo 1940 gramos de anfetamina (speed) con una riqueza del 4,3 %.
La pistola intervenida en la finca en el BARRIO000 se encontraba escondida bajo unos tablones siendo su propietario Pedro Miguel, tratándose de una pistola semiautomática de la marca "F.T." modelo GT-28, sin número de serie originaria para el calibre 8 mm detonador y transformada para el calibre 6,35 de fuego real, encontrándose en perfecto estado de funcionamiento para disparar la munición también localizada de 15 cartuchos del mismo calibre, 6,35 mm.
Entre los habituales compradores de sustancias estupefacientes, en concreto hachís, se encontraba el también acusado Romeo, mayor de edad, quien a su vez vendía a terceros las sutancias adquiridas, y a quien se intevino dos trozos de hachís con un peso de 303,93 gramos y una riqueza de 16,1 %.
Por auto del Juzgado de Instrucción número tres de Santander de fecha 10 de mayo de 2004, se autoriza la entrada y registro en el domicilio de Arturo en el BARRIO001 número NUM001 -NUM002 de Zurita de Piélagos en el que se localiza una tableta de hachís con un peso de 156,75 gramos de riqueza del 15,7 %, y un bote de Lactofilus, no acreditándose que estuvieran esos destinados al tráfico.
Las sustancias incautadas a los procesados Pedro Miguel y Fidel tendrían en el mercado ilícito en la fecha de los hechos según la OCNE un precio de 79.22,56 euros.
Las sustancia incautadas al procesado Romeo tendrían en el mercado ilícito en fecha de los hechos según la OCNE un precio de 1349,4 euros.
Las sustancias incautadas al procesado Arturo, tendrían en el mercado ilícito en la fecha de los hechos según la OCNE un precio de 696,42 euros.
Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, se retiró la acusación respecto a Milagros".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos:
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a Pedro Miguel: a) como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño para la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de condena, multa de 200.000 euros. B) Como autor de un delito de tenencia de armas de fuego, la pena de un año de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y al pago de 1/3 de las costas.
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A Fidel como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño para la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante del art. 376 del Código Penal y la circunstancia analógica del art. 21-6º en relación con la 2º de drogadicción, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 160.000 euros, con arresto sustitutorio de 60 días. Y al pago de 1/6 parte de las costas.
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A Romeo, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño para la salud, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de dos años de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 2.500 euros, con arresto sustitutorio de tres días caso de impago. Y al pago de 1/6 parte de las costas.
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Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos, incluido el vehículo furgoneta Opel Combo X-....-XS, a los que se dará el destino establecido reglamentariamente.
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Debemos absolver y absolvemos a Milagros y a Arturo de los delitos, objeto de acusación, declarándose de oficio las 2/6 partes de las costas restantes.
Abónese a losa cusados el tiempo de prisión preventiva sufrida".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro Miguel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de Ley por vulneración de los artículos 545 y 550 LECrim., y art. 238.3 y 11.1 LOPJ además del derecho constitucional de defensa y el principio de contradicción.
Por infracción de Ley del art. 849 LECRim., infracción del principio de valoración de la prueba y de presunción de inocencia; condena por delito de tenencia ilícita de armas sin existir prueba plena.
Infracción de Ley del art. 849 LECRim.; infracción del principio de valoración de la prueba y de presunción de inocencia; condena por un delito contra la salud pública fundamentada en prueba indiciaria; infracción del principio in dubio pro reo y del art. 274 del Código penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de mayo de 2008.
La sentencia cuya impugnación conocemos en el presente recurso de casación condena a tres acusados, entre ellos el recurrente, por un delito contra la salud pública, y al recurrente, además, por un delito de tenencia ilícita de armas. La impugnación se articula en tres motivos.
En el primero denuncia la infracción de ley que concreta en la vulneración de su derecho de defensa y del derecho a la contradicción por infringir los arts. 545 y 550 de la Ley procesal.
El motivo será desestimado. En la argumentación que desarrolla centra su impugnación en negar la existencia de indicios suficientes para acordar la injerencia, pues no se había recibido declaración alguna, y la petición de entrada y registro se realiza tras la localización de un depósito de sustancias tóxicas en un paraje anexo a una vivienda en la que ya no vivían los acusados. Por otra parte refiere que a la entrada y registro no compareció el Letrado de los detenidos, lo que, a su juicio, supone una vulneración del derecho de defensa cita en apoyo de su pretensión la jurisprudencia de esta Sala que ha exigido la asistencia Letrada para prestar consentimiento a la entrada y registro prestada por un detenido.
Este apartado de la impugnación fue objeto de cumplida respuesta en el segundo fundamento de la sentencia de instancia sin que a lo allí motivado se exponga una impugnación concreta, sino que el recurrente reproduce la impugnación sin referencia a la motivación de la sentencia. El examen de la impugnación exige comprobar el oficio de petición de la injerencia domiciliaria realizada y, desde su lectura, analizar la impugnación que formaliza. En esta se expresa la localización de un depósito de sustancia tóxica que había sido localizado a través de una llamada anónima y que determinó la intervención de dos kilogamos de speed; se refiere la relación de las personas objeto de la injerencia con el referido paraje, por haber habitado en la casa de las inmediaciones y por las visitas que realizaban al mismo.
Se participa al juzgado que ordenó la injerencia, la localización de un importante depósito de sustancias tóxicas y la relación de varias personas con el mismo, bien porque habían vivido en la inmediaciones, bien por los seguimientos que se participan han mantenido con el paraje en el que fue encontrada la sustancia tóxica. Desde lo expuesto la realización de un hecho que presenta caracteres de delito grave, es patente, pues se interviene sustancia tóxica, y la relación con el lugar resulta comunicada por la fuerza policial que necesita para completar la investigación la autorización judicial para efectuar otros registros que permitan la investigación que se estaba completando a raíz de la localización de la sustancia tóxica.
En un segundo apartado de la impugnación refiere que a la diligencia no compareció el Letrado del titular de la vivienda objeto de la injerencia. La desestimación es procedente. A la diligencia asistió la comisión judicial que encabeza la Secretaria judicial y a la que asiste el titular de la vivienda objeto de la inejerencia. En la misma se procede al registro de la misma sin la realización de otra diligencia de investigación que suponga un acto de naturaleza personal del mismo, como su declaración o un reconocimiento de identidad, diligencias que requieren la asistencia de un Letrado para garantizar el derecho de defensa del imputado, conforme al art. 520 de la Ley procesal.
El art. 569 de la Ley procesal penal al referir las condiciones de realización de la diligencia no previene una especial intervención personal del titular de la vivienda, sino su presencia por la afectación del derecho a la inviolabilidad, por lo que la asistencia del Letrado no constituye un requisito de la diligencia. La jurisprudencia en la que apoya su pretensión, que exige la asistencia de un letrado en el acto de prestar consentimiento a la realización de una entrada en el domicilio de quien consiente cuando se encuentra detenido tiene su fundamento en la realización de un acto de naturaleza personal, la prestación de consentimiento en una diligencia, circunstancia que no concurre en el presente spuesto en el que la injerencia fue acordada judicialmente, realizada con presencia de la comisión judicial y asistencia del titular de la vivienda objeto de la injerencia.
Denuncia con amparo en el art. 849 de la Ley procesal "la infracción del principio de valoración de la prueba y de presunción de inocencia por la condena de un presunto delito de tenencia ilícita de armas sin existir prueba alguna".
El recurrente admite que el arma fue intervenida en un registro de su vivienda y que la misma fue peritada en la que se concluye su carácter de arma prohibida y el correcto estado de funcionamiento. Sin embargo, aduce que negó tener conocimiento de la misma y que dado el lugar en el que fue encontrado, bajo los tablones que se emplean en el cultivo de setas, pudo haber sido colocado por cualquier persona.
La desestimación es procedente. El recurrente no discute la localización del arma ni la pericial realizada sobre la misma. La discusión se centra sobre el conocimiento de su existencia y sobre la pertenencia del arma, extremo que es una deducción lógica desde la consideración de su tenencia prohibida, salvo autorización, la ocultación de las mismas y disponer de ellas en ámbitos de dominio para evitar su desaparición y localización. A la anterior consideración ha de sumarse que la dedicación a actividades ilícitas del recurrente, le obliga a proporcionarse una seguridad en una actividad peligrosa que hace racional la inferencia del tribunal sobre la pertenencia del arma.
En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado. Consciente de la existencia de una actividad probatoria destaca, en una extensa argumentación, cada diligencia de prueba que el tribunal ha valorado para desvirtuar su contenido incriminatorio. Así, la localización de drogas, no acredita la peertencia a este recurrente, las anotaciones en su vivienda, no son suficientes para considerar su relación con actso de tráfico; la declaración del coimputado es insuficiente por ser exculpatoria de sí mismo e inculpatoria para el recurrente. Olvida el recurrente que la correcta enervación del derecho que ahora invoca exige que el tribunal de instancia disponga de la precisa actividad probatoria, practicada en condiciones de regularidad y licitud, y que sea valorada por el tribunal de instancia de forma racional y lógica, correspondiendo a esta Sala comprobar los anteriores extremos sin que pueda proceder a una nueva valoración de la prueba. El examen de la fundamentación de la sentencia nos permite comprobar que el tribunal de instancia ha dispuesto de una profusa actividad probatoria que nace de la intervención de la sustancia tóxica, de efectos relacionados con el tráfico, de la intervención de documentos que evidencian la realización de actos de tráfico y de la declaración de un coimputado que afirma la realización de actos típicos por el acusado. Otros testigos afirmaron la relación del recurrente con los lugares en los que se intervienen la sustancia tóxica. La fundamentación de la convicción que el tribunal expresa es sólida y racionalmente expuesta desde las intervenciones de sustancias tóxicas y efectos de efectos relacionados con el tráfico unido a las declaraciones del coimputado que son analizadas de manera racional e interrelacionando la intervención con sus declaraciones.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Pedro Miguel, contra la sentencia dictada el día 10 de abril de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Santander, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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