STS 385/2005, 15 de Marzo de 2005
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2005:1604 |
| Número de Recurso | 435/2004 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 385/2005 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Jose Augusto, Ignacio y Casimiro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, que los condenó por delito de homicidio y robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Carreras de Egaña, Blanco Fernández y Palomares Quesada, respectivamente, siendo parte recurrida la Acusación Particular encarnada en Dª Alejandra y en Sergio, ambos representados por la Procuradora Sra. Montes Acusti.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Granada, instruyó sumario con el número 19/02, contra Jose Augusto, Ignacio y Casimiro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que, con fecha 12 de Marzo de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que en la noche del diecinueve de septiembre de 2002 se juntaron los acusados Casimiro, Ignacio y otra persona de sexo masculino y menor de 18 años en la fecha referida; a ellos se unió el también Acusado Jose Augusto sobre las 0'30 del siguiente día; todos los referidos acusados de las circunstancias que se han hecho constar en el encabezamiento; entre todos ellos acordaron esa noche realizar actos contra la propiedad, tomando cosas muebles ajenas, concibiendo para su protección la utilización de capuchas colocadas en las cabezas para no ser identificados y la de instrumentos para llevar a cabo el apoderamiento o posterior huida caso necesario.
A tal fin, se trasladaron al domicilio del menor referido donde confeccionaron con prendas de vestir una capucha para cada uno, tomando, a su vez, guantes, una pistola de balas de fogueo Valtro, modelo Combat de calibre 9 mm; otra que originariamente era de igual cualidad, detonadora, marca Tanfoglio, y sobre la cual se había impreso la denominación Star, para asemejarla a las de esa marca, que había sido transformada, adaptándola para disparar cartuchos cargados con balas de 6'35 mm, en buen estado de conservación y funcionamiento y apta para efectuar disparos de los mismos, ambas las tenía el menor en su domicilio, y un cuchillo de una longitud aproximada de 20 cm. Todos los acusados conocieron las características de los instrumentos descritos y su potencialidad para actos contra las personas. Cada uno tomó una de las capuchas, Ignacio la pistola detonadora, Jose Augusto el cuchillo, mientras que la pistola adaptada para fuego real se la quedó el menor de edad penal; los cuatro se dirigieron al vehículo BMW 530 -WT-....-W que había sido sustraído meses antes y sobre lo que se sigue proceso penal en Juzgado de esta capital, y en él a una vivienda chalet sita en la localidad de Alhendín, pero al comprobar que había personas en su interior desistieron de su propósito, el referido de tomar cosas ajenas, fundamentalmente dinero, que pensaban existía por conocimiento del propietario.
No obstante persistieron en su intención apoderativa referida por lo que circularon con el turismo por vías no precisadas, hasta llegar a la localidad de Armilla e inmediaciones del Pub El Templo, de titularidad y explotado por Domingo y Sergio , donde detuvieron el vehículo a la puerta del local, siendo sobre las 3'50 horas del referido día; se apeó del vehículo Casimiro para inspeccionar el interior del Pub a través de una ventana, comunicándole a los demás que había poca gente.
Acto seguido se bajaron los tres restantes y colocándose todos las capuchas y guantes referidos y portando los especificados las dos pistolas y el cuchillo, en ejecución de lo proyectado, irrumpieron en tropel en el interior del Pub a la vez que en voz alta decían: "esto es un atraco, hijos de puta, el dinero", rápidamente se esparcieron por el local, aproximándose Jose Augusto al mostrador exhibiendo el cuchillo, exigiendo la recaudación, mientras Ignacio y el menor disparaban, dando el proyectil de la pistola de éste en zona dura, rebotando. En esos momentos precisos, Domingo, se dirigió hacia Ignacio al que asió con sus brazos, para que cesara y en auxilio del referido se acercó a ambos el menor realizando con su pistola dos disparos hacia Domingo que le impactaron en la parte delantera, tórax, a la altura del tercero y cuarto espacios intercostales izquierdo, y otro penetró en su cuerpo por detrás en la región trapezoidal izquierda, siendo efectuado aquél a una distancia de escasos metros y éste a centímetros provocándole pro la penetración de las balas en el interior de su cuerpo un shock hipovolémico, que ocasionó su muerte en breves momentos. Acto seguido de los disparos abandonaron el lugar, el menor, Jose Augusto y Casimiro, mientras que Ignacio era retenido por Domingo en sus últimas fuerzas y otras personas que había en el Pub. Al verificar el menor que este último no salía, entró de nuevo en el local exigiendo con la amenaza de la pistola que lo soltaran, saliendo los dos seguidamente y, subiendo los cuatro en el automóvil citado, se alejaron del lugar. La pistola de fogueo se quedó en el local al caérsele al acusado Ignacio, mientras que la adaptada para fuego real fue escondida, hallándose con posterioridad.
Domingo había nacido el 26 de Octubre de 1.973, estaba casado con Alejandra, de cuyo matrimonio habían nacido dos hijos.
Seguido proceso ante el Juzgado de Menores de esta capital, al referido menor de edad penal, como nacido el 10-12-1984 le fueron impuestas por sentencia de 18-2-2003, entre otras, medidas de internamiento en centro cerrado y libertad vigilada.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jose Augusto, Ignacio y Casimiro como autores de un delito de robo con intimidación y utilización de medios peligrosos, en grado de tentativa, y de otro de homicidio consumado, con la concurrencia en ambos y todos ellos de la agravante de disfraz, a las penas de tres años y tres meses de prisión por el primero y trece años y seis meses de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena de trece años y seis meses y de suspensión de empleo o cargo público durante el cumplimiento de la de tres años y tres meses, y al pago de las costas procesales en 2/3 partes en igual proporción, y 1/3 de oficio; y abonar la indemnización de 240.000 Euros a la viuda Alejandra e hijos, en forma conjunta y solidaria, con intereses legales.- Les absolvemos del delito de tenencia ilícita de armas del que venían acusados por las particulares.
Para el cumplimiento de dicha pena les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
Reclámese del instructor el ramo de responsabilidad civil debidamente concluso, conforme a derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Ignacio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva con proscripción de toda indefensión.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.
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- La representación del procesado Jose Augusto, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- La representación del procesado Casimiro, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 3 de Marzo de 2005.
El recurrente Jose Augusto formaliza un primer motivo que es un verdadero compendio de invocación de derechos fundamentales aunque concentra su impugnación en la inexistencia de prueba de cargo válidamente constituida capaz de enervar la presunción de inocencia.
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- En definitiva, plantea que la condena se ha basado exclusivamente en las declaraciones prestadas por el menor, ante el Juzgado de Instrucción y ante la Fiscalía de Menores y sostiene que fueron incorporadas al proceso sin las necesarias garantías constitucionales y legales, careciendo, en tal medida, de la validez necesaria para enervar la presunción de inocencia.
También resalta que en el juicio oral los ahora recurrentes manifestaron que desconocían que el arma que portaba el menor podía realizar fuego real lo que confirma éste, en su manifestación ante el plenario.
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- Esta tesis es rechazada por la sentencia en un extenso y razonado fundamento que damos por reproducido por lo que nada tenemos que objetar a la argumentación desde la perspectiva de la motivación y de la comparación entre los diversos elementos probatorios.
Compartimos la doctrina jurisprudencial que extensamente se incorpora al motivo, señala que las manifestaciones ante el Juzgado de Instrucción y ante la Fiscalía de menores no reunieron los requisitos constitucionales para poder validarse posteriormente y ser utilizadas con posterioridad ya que el juzgado declaró el secreto del sumario.
Reconoce que se hizo una manifestación genérica de aceptación de los hechos pero también advierte que después se le toma declaración como testigo, bajo juramento o promesa de decir verdad. Por ello se considera que se ha escamoteado la necesaria contradicción para que puedan ser rescatadas y utilizadas con posterioridad. Esta manera de proceder ha ocasionado indefensión al no poder contradecirlas y haber sido aportadas por vía de lectura, acordada de oficio por el Tribunal. Concluye con una análisis detenido de las manifestaciones del menor existentes en el procedimiento y, sorprendentemente, añade que se ha vulnerado el principio acusatorio.
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- Las manifestaciones del menor que participó en los hechos están revestidas de todas las garantías legales ya que no sólo se formularon ante el Juez de Instrucción sino también con la intervención del Fiscal de Menores que tiene la función legal de realizar las primeras investigaciones. En realidad no se discute la acción imputada, por lo que nada se opone al mantenimiento de los hechos probados. Lo único que se debate es si los componentes del grupo que inequívocamente habían concertado sus propósitos delictivos, sabían o no que el menor portaba un arma susceptible de ser utilizada como de fuego real, además de otros instrumentos peligrosos. La inducción de este conocimiento se presenta como incuestionable en función de los elementos probatorios manejados por lo que no solo no se vulnera el principio acusatorio sino que la realidad de los acontecimientos nos lleva a concluir que la valoración de la aceptación del resultado está perfectamente incardinada en los antecedentes y en el desenlace de la acción.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 28 y 138 del Código Penal.
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- En definitiva y ajustándose al hecho probado rechaza que pueda ser considerado como coautor por conocer la existencia de arma de fuego real ya que el disparado se debió a un exceso en la acción por parte del autor material del disparo y tuvo un carácter meramente episódico que no puede ser imputado al recurrente por la vía del dolo eventual.
Rechaza las tesis del vínculo de solidaridad y del dominio de hecho que han servido para atribuirle la coparticipación en el homicidio a título de dolo eventual. Admite que sólo hubo acuerdo para un robo con intimidación y que desconocía que el menor llevaba una arma que permitía realizar fuego real. En función de la exigencia del principio estricto de culpabilidad no se le puede reprochar un hecho en el que no tenía ni la intención ni la previsibilidad de su posible realización. Rechaza que hubiera consentimiento o aceptación, probabilidad del resultado o peligrosidad derivada del contexto y forma en que se desarrollaron los hechos. Refuerza su argumentación destacando que la sentencia no condena por el delito de tenencia ilícita de armas porque no estima probado que estuviera a disposición de alguno de los intervinientes distintos del menor. También añade que está demostrado, por las grabaciones de las cámaras del pub, que el suceso duró escasamente tres minutos.
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- La cuestión ya ha sido debatida en el motivo anterior. El menor no sólo era portador del arma sino que llevó a todos a su domicilio para el reparto de las mismas por lo que el conocimiento de esta eventualidad era generalizado entre todos los componentes del grupo. Cuando se decide realizar actos violentos con entradas en domicilios particulares o en establecimientos públicos frecuentados, es evidente que la posibilidad de tener que utilizar el arma se asume de modo colectivo aunque, como es lógico, sólo uno de ellos puede manejarla. Si hubieran querido evitar las consecuencias previsibles y normales de una acción de estas características lo adecuado hubiera sido abandonar el arma de fuego real y sustituirla por otros elementos menos mortíferos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
Este motivo se ampara en el artículo 849.1 del Código Penal por estimar que se ha aplicado incorrectamente el artículo 62 en relación con el artículo 242.2 del Código Penal.
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- En resumen mantiene que habiéndosele condenado por un delito de robo con intimidación y uso de medios peligrosos en grado de tentativa se le debió bajar la pena en dos grados. Invoca una nueva interpretación de la rebaja de la pena en los casos de tentativa, si bien reconoce que la rebaja se hará en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
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- Las tesis tradicionalmente mantenidas sobre la posibilidad u obligatoriedad de bajar la pena en uno o dos grados se ha mantenido a lo largo de una duradera y unánime interpretación jurisprudencial. El ámbito valorativo permanece abierto y no se encuentran justificaciones en la conducta de los intervinientes para que su reprochabilidad sea drásticamente reducida en dos grados. La lectura del hecho probado pone de relieve la actitud violenta de los intervinientes decididos a convertir la jornada en una cadena de actuaciones peligrosas para la integridad física de las personas que podían ser objetos de sus propósitos delictivos. La bajada en un grado, imperativa, ya es suficiente para valorar la entidad de la conducta que se les atribuye.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El recurrente Ignacio suscita un primer motivo con profusa denuncia de vulneración de derechos fundamentales para concentrar su impugnación en la inexistencia de pruebas de cargo.
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- El motivo tiene gran semejanza con el planteado por el anterior recurrente y se circunscribe a señalar que las pruebas que se derivan de las declaraciones en el Juzgado de Instrucción y en la Fiscalía de Menores no reúnen los requisitos y garantías necesarias para poder ser manejadas en la sentencia y advierte que la lectura se produjo a instancia del propio Tribunal y por iniciativa de las acusaciones o defensas.
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- Damos por reproducidos los argumentos utilizados para desestimar o rechazar los motivos del anterior recurrente de análogo contenido.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se refiere de forma concreta a la presunción de inocencia y al valor que se le ha de dar a las declaraciones de los coimputados.
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- Alega que las declaraciones del menor prestadas en el Juzgado de Instrucción de guardia y en la Fiscalía de Menores deben ser desvalorizadas pues fueron prestadas cuando su propio proceso no había concluido y se encontraba pendiente de celebración por lo que su testimonio podría resultar interesado.
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- El motivo es una variante del anterior por lo que nos remitimos a lo expuesto.
El motivo debe ser desestimado.
El recurrente Casimiro formaliza dos pretensiones casacionales dedicadas a invocar la indebida extensión del ánimo homicida y del conocimiento de la acción a los partícipes distintos del menor.
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- Las argumentaciones son de naturaleza análoga a las que se han invocado por los anteriores recurrentes por lo que poco podemos añadir a lo ya expuesto.
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- La forma en que se desarrollan los acontecimientos, los preparativos y la ejecución del acción, pone de relieve que todos ellos eran conscientes del porte de armas de fuego y que había asumido su eventual utilización ante la previsible reacción de los atracados.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Jose Augusto, Ignacio y Casimiro, contra la sentencia dictada el día 12 de Marzo de 2004 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera) en la causa seguida contra los mismos por los delitos de homicidio y robo en grado de tentativa. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución del causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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