STS, 11 de Octubre de 2005

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el veintitrés de mayo de dos mil uno, en el Recurso número 872 de 1998, en cuya parte dispositiva se establecía: " Estimamos en parte, el recurso contencioso administrativo promovido por D. Arturo, contra la desestimación presunta de la reclamación por el mismo deducida ante el Instituto Nacional de la Salud con fecha 23 de mayo de 1997, cuya resolución presunta declaramos contraria a Derecho y nula y en su lugar, declaramos el derecho del recurrente a percibir, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración la suma de cuarenta millones ( 40.000.000 ) de pesetas. Sin imposición de costas".

En escrito de ocho de junio de dos mil uno, el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintitrés de mayo de dos mil uno.

La Sala de Instancia, por Providencia de cinco de julio de dos mil uno, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiuno de marzo de dos mil dos, el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de once de septiembre de dos mil tres.

En escrito de quince de diciembre de dos mil tres, la Procuradora Doña Begoña López Cerezo, en nombre y representación de Don Arturo, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cinco de octubre de dos mil cinco, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García,

Constituye el objeto del presente recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de veintitrés de mayo de dos mil uno, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo núm. 872/1998 promovido por la representación procesal de D. Arturo, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada mediante escrito presentado el 23 de mayo de 1.997 ante el Instituto Nacional de la Salud, que declaró nula por ser contraria a Derecho y declaró el derecho del recurrente a percibir en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, la suma de cuarenta millones de pesetas.

Expone la Sentencia de instancia lo que sigue: "En el caso sometido a la consideración de la Sala, se ejercita la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración para la reparación de los daños derivados de la asistencia médica prestada al reclamante en el Hospital Comarcal de Laredo y en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla ( Santander), de la red asistencial del Instituto Nacional de la Salud, entre los años 1992 y 1993, sustancialmente consistente en a) Laringoscopia por disfagia y pólipo laríngeo ( marzo 1992), en que tras la anestesia general y en la extubación el paciente sufre episodio de apnea por edema agudo de glotis, que precisa traqueotomía, y en b) craneotomía de fosa posterior, tras apreciarse masa extra- axial de fosa posterior izquierda ( noviembre de 1992), causando alta hospitalaria el 18.6.1993 con el diagnóstico de QUISTE ARACNOIDEO DE ÁNGULO PONTOCEREBELOSO IZQUIERDO, TRAQUEOTOMIA, DÉFICIT MOTOR DE HEMICUERPO DERECHO, DÉFICIT DE VII-VIII PARES CRANEALES IZQUIERDOS Y EROSION CORNEAL IZQUIERDA.

El Servicio de O.R.L. del Hospital de Laredo informa que el paciente acudió a consulta en marzo de 1992 tras presentar desde hacía un año disfagia a sólidos, con episodios de atragantamiento y regurgitación nasal de alimentos. Tras exploración y realización de fibrocospia se propuso al paciente M.C.L. bajo anestesia general para extirpar pólipo de C.V. izquierda y revisar cavum e hipofaringe, lo que se realiza con aceptación del paciente el 30-3-1992, con revisión de cavum, toma de muestras para biopsia y extirpación de pólipo. Tras la retirada del tubo endotraqueal se produce un episodio de obstrucción de vía aérea, con cianosis importante, llegando a la apnea, que requirió la realización de coniotomía para asegurar la vía aérea y posterior traqueotomía reglada. La evolución postoperatoria fue buena. El 10-4-1992 se procedió al cierre del traqueostoma, siendo dado de alta hospitalaria el 11 de abril de 1992.

Ante los resultados de las revisiones posteriores y de la biopsia realizada, con persistencia de la clínica determinante de la actuación médica descrita, se realiza consulta con neurología y se solicita TAC craneal y de cavum. En la exploración neurológica se objetiva parálisis de 9º, 10º y 11º pares derechos. Comentado con el Servicio de Radiología, se decide solicitar RNM, tras cuyo resultado, se comenta el caso con el neurólogo, quien pasa a hacerse cargo del enfermo ( folios 30 y 33 del expediente).

El Servicio de Neurología del Hospital de Laredo emitió informe de 10-11-1992 ( folios 31 y 32 del expediente) en el que después de describir el proceso de la enfermedad y el resultado de la exploración del paciente, así como de las pruebas a que fue sometido el mismo, se establece el diagnóstico de TUMORACIÓN extra-axial a nivel inferior del ángulo ponto-cerebeloso izquierdo, aparentemente benignas, que requiere exploración y/o tratamiento quirúrgico con objeto de filiarla con exactitud. Comentado el caso en sesión conjunta con el Servicio de Neurocirugía del Hospital Marqués de Valdecilla, se decidió el traslado del paciente a dicho centro.

El Servicio de Neurología del Hospital que acaba de mencionarse, informa ( folios 140 y 141 del expediente) que la Unidad de Neurología del Hospital de Laredo había observado parálisis de los nervios glosofaringeos neumogástrico y espinal derechos, y que estudiado el caso en sesión clínica celebrada en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, se llegó a la conclusión de que el paciente padecía un quiste posiblemente aracnoideo o epidermoide en el lado izquierdo de la fosa posterior, siendo conveniente la exploración quirúrgica del mismo, la que tras informarse a la familia se lleva a cabo el día 25-11-1992, explorándose la fosa posterior y del ángulo ponto-cerebeloso izquierdo, sin que se observara la existencia del quiste objeto de la intervención. En el informe comentado se añade lo siguiente: "Con toda probabilidad se trataba de un quiste aracnoideo, cuyas paredes están constituidas por la delicada membrana aracnoidea, que se desgarró con las maniobras necesarias para colocar los clips en la arteria vertebral. Quizá debido a dichas maniobras o tal vez a la isquemia producida por la hemorragia o el clipaje de arterias o venas que con frecuencia se traumatizan en este tipo de intervenciones, el paciente presentó diversos signos y síntomas ya en el postoperatorio inmediato, como parálisis de VI, VII, VIII; IX, ,X y XI pares craneales izquierdos, hemiplejia derecha y hemianestesia del mismo lado. Al retirarle el tubo traqueal no ventilaba adecuadamente, lo que precisó de conotomía urgente y posterior traqueotomía. Por lo demás, el paciente está consciente, obedeciendo órdenes sencillas. En el postoperatorio presentó un nuevo episodio de parada respiratoria y parada cardiaca que requirió reanimación en la UVI, de la que se recuperó. La TAC de control ya no mostró la existencia del quiste que se veía antes de la intervención. Durante el postoperatorio existieron complicaciones derivadas de sus lesiones, como erosión corneal izquierda por la parálisis del VII par craneal, dificultades respiratorias derivadas de la parálisis del recurrente y de la traqueotomía, así como las dificultades de movilización de todo paciente hemipléjico. Durante su estancia en la planta se solicitaron repetidas consultas a los Servicios de Anestesia, O.R.L., y Rehabilitación y se pusieron los medios a nuestro alcance para lograr el mejor resultado posible".

"La información pericial recibida en el proceso pone de manifiesto a) que los pasos seguidos por los especialistas en O.R.L. fueron correctos, según los medios con que contaban; b) que no implica gran riesgo realizar una exploración laringoscópica directa, recomendándose en caso de tener dificultades con la indirecta, c) que la exploración directa implica mayor riesgo, pero son dos pruebas diferentes, que dan conclusiones diferentes, siendo ambas necesarias y complementarias; d) que respecto de la segunda traqueotomía, es muy difícil presagiar las futuras causas o problemas, dependiendo de cada caso; e) que dicha segunda traqueotomía obedeció a una complicación urgente que requería dicha actuación; y que los cuidados de enfermería, según los informes, son los habituales y correctos.

El informe pericial radiológico realizado en el proceso pone, asimismo, de manifiesto a) que en la RM de 14-10-1992 aparece definida la lesión, aunque no debe olvidarse que una imagen debe ser siempre una prueba complementaria, a valorar dentro de su contexto clínico, y que la última palabra en tipificación tisular la tendría siempre el análisis e informe anatomopatológico; b) que las imágenes de TC de 12-12-1992 no evidencian ninguna lesión como la hallada en la RM antes mencionada; c) que no se considera necesario haber realizado un estudio con contraste, para una mejor definición; d) que por el procedimiento de RM no se puede llegar a obtener la imagen de una lesión que en realidad no existe, pero que pueden existir imágenes irreales ( artefactos), que pueden ser debidas al propio aparato o al paciente y que generalmente no plantea ningún problema su diferenciación, bien que en el caso que nos ocupa la lesión no parece tener relación con artefacto; e) que respecto de la RM y la TC, ninguna de las dos técnicas es completamente superior a la otra, y por lo tanto no son completamente excluyentes, siendo en múltiples ocasiones los propios hallazgos encontrados mediante una técnica los que susciten la necesidad o no de realizar la otra.

Por último, el informe médico-forense, especialidad de Neurología, verificado en el proceso, señala a) que el paciente fue intervenido el 25-11-1992, realizándose craniectomía de fosa posterior en la que no se encuentra tejido patológico, y haciéndose una biopsia de 5x5x4 mm., durante cuya intervención de desgarró la porción horizontal de la arteria vertebral y se hizo hemorragia con clips; b) que el enfermo sale de la operación con hemiplejia derecha, lesión de pares craneales izquierdos VI y XII y hemianestesia derecha; c) que el diagnóstico anatomopatológico es: Fragmento de tejido nervioso de tronco de encéfalo ( protuberancia), y en estudios de neuroimagen posteriores a la intervención quirúrgica se observa que el quiste aracnoideo del ángulo frontocerebeloso izquierdo no ha sido extirpado y no ha aumentado de tamaño, por lo que no produce complicaciones neurológicas. Con ello, el Médico-Forense informante establece las siguientes consideraciones médico-legales.

En la intervención neuroquirúrgica realizada el 25-XI-1999 (sic) a Arturo, al hacer "lobectomia en 1/3 inferior-externo de hemisferio cerebeloso", según dice el neurocirujano, lo que se realizó fue una biopsia de un fragmento de protuberancia de 5x5x5 mm., como describe el informe anatomo-patológico.

Confundir el hemisferio cerebeloso con la protuberancia es un error incomprensible en un neurocirujano.

La lesión producida en la protuberancia es la responsable de las gravísimas secuelas que padece D. Arturo: hemiplejia derecha, hemianestesia izquierda y lesión de pares craneales izquierdo VI a XII, lo que suponen una situación de gran invalidez".

Antes de entrar en la consideración de los motivos del recurso hemos de hacer referencia a lo que la parte recurrida expone al rebatir el segundo de ellos con carácter previo. Afirma que el Auto de esta Sala de once de septiembre de dos mil tres acuerda admitir a trámite el recurso si bien del razonamiento jurídico segundo, dice, que parece deducirse que la admisión se refiere al primero de los motivos pero no al segundo, por lo que alega la causa de inadmisibilidad del mismo, invocando lo previsto en el art. 93.2.c) de la Ley de la Jurisdicción, pues la determinación de la indemnización está excluida del control casacional.

Es claro que esa pretendida inadmisibilidad no puede asumirse. En primer término porque de la lectura del Auto de la Sala que se cita no se obtiene esa conclusión, ya que en el razonamiento jurídico segundo se hace una referencia conjunta a los apartados 1 y 2 del art. 139 de la Ley 30/1992, y si bien luego se habla de la inexistencia del nexo causal que alega la Administración, ello no excluye el segundo motivo, lo que requeriría que expresamente así se afirmase, y, desde luego, lo que no ofrece duda es que la parte dispositiva del Auto se limita a admitir a trámite el recurso en su totalidad, ya que de no ser ello así expresamente se habría hecho constar el motivo que se excluía, y ello sin perjuicio de que la causa de inadmisibilidad alegada de que el recurso carece manifiestamente de fundamento no está acreditada porque ya el Sr. Abogado del Estado advierte que no cuestiona la cuantía de los daños y perjuicios sino la ausencia de prueba de los mismos.

Interpone el presente recurso la Abogacía del Estado en la representación que le es propia, y lo funda en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del núm.1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, el primero por infracción de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 139 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al no estar acreditada la existencia del nexo causal exigido por la Ley y la jurisprudencia de la Sala para la procedencia del derecho a la indemnización que la Sala basa en el informe médico forense que consta en el proceso, y que es contrario a los informes que aparecen en el expediente administrativo y que se acompañaron con la demanda, y a la misma conclusión llega en relación con el informe que también consta en los autos del doctor Ballivián del que tampoco se deduce la responsabilidad de la Administración por lo que el recurso debería estimarse.

El motivo no puede prosperar. Sin perjuicio de que la cuestión del modo en que se plantea, se refiere a la valoración de la prueba pericial que obra en las actuaciones por lo que quedaría excluida del ámbito de este recurso extraordinario de casación salvo que se alegue que la misma era arbitraria o carente de lógica, invocando para ello los preceptos adecuados, lo que no ocurre en este supuesto, es lo cierto que lo que sostiene el motivo es que el informe médico forense en el que la Sentencia se apoya está en abierta contradicción con otros que obran en el expediente y en los autos, con referencia expresa a uno de ellos. Pues bien, esa contradicción no existe en modo alguno, ya que en ninguno de los informes que obran en las actuaciones se alcanza conclusión distinta a aquella a la que llega la Sala, y menos en relación con el informe del doctor Ballivián, que poco tiene que ver con el daño final causado al recurrente, porque el mismo se refiere a las intervenciones sufridas a consecuencia de los problemas iniciales que experimentaba el paciente y que se examinan desde la perspectiva de su especialidad médica la otorrinolaringología.

Pero es que, además, la Sentencia recurrida en el quinto de sus fundamentos de Derecho señala refiriéndose al informe del médico forense, especialista en neurología que obra en el proceso que: " Este último informe pericial pone de relieve, por tanto, la existencia de una actuación de la Administración Sanitaria determinante de un daño que el paciente no tiene el deber jurídico de soportar, y que reúne todos los requisitos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El alcance de cuyo daño, además de venir precisado definiendo el grado de las secuelas referidas en el diagnóstico obrante en el informe de alta hospitalaria de 18-6-1993 en el mentado informe, aparece determinado en otro informe pericial incorporado al proceso, en el que se describen las secuelas secundarias a la intervención de craniectomía efectuada en noviembre de 1992, a saber:

Parálisis fácil periférica completa, con sordera perceptiva por probable lesión VIII par izquierdo.

Paresia VI par izquierdo.

Opacidad corneal izquierda, probable secundaria a queratitis por desecación por parálisis VII par y posible lesión VI par izquierdo.

Ausencia reflejo nauseoso, disfagia para sólidos, como posible afectación de IX y X pares izquierdos.

Hemiplejia espásticas derecha, de predominio braquial, con brazo, antebrazo, mano en flexión, sin apenas movimiento. Pie equinovaro, siendo todo esto compatible con síndrome pontino inferior izquierdo residual.

Cicatriz de traqueotomía.

El paciente no puede caminar, comer, vestirse y demás actividades primarias sin ayuda, dependiendo totalmente de otra persona. Asimismo, necesita silla de ruedas, barras apoyo y mobiliario adecuado para facilitar su deambulación, siempre con ayuda, por su domicilio".

De donde y como resulta de su simple lectura la Sentencia extrae del párrafo primero la conclusión de la existencia de una actuación de la Administración sanitaria determinante de un daño que el paciente no tenía el deber jurídico de soportar, y del que afirma que reúne todos los requisitos que constituyen o definen la responsabilidad patrimonial de la Administración. Además de contener esa afirmación decisiva que no se combate, como ya hemos dicho por la Administración de modo convincente porque simplemente se limita a citar informes que obran en el expediente administrativo y que considera contradictorios, pero que no confronta con el primero para demostrar esas contradicciones la Sentencia añade la descripción de las secuelas y las consecuencias que para el paciente han supuesto, cerrando de ese modo el círculo a través del cual vincula el nexo causal entre el error, que califica el informe de incomprensible, en el neurocirujano al confundir el hemisferio cerebeloso con la protuberancia, lo que hizo que la lesión producida en ésta, desencadenase las lesiones que dieron lugar al daño antijurídico que no debía de soportar el paciente.

Opone también el Sr Abogado del Estado un segundo motivo que apoya en el núm.2 del art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el que tras anticipar que no discute la cuantía de la indemnización ya que la misma estaría excluida de control en este recurso extraordinario de casación, lo que cuestiona es la existencia de unos daños y perjuicios que carecen de prueba. No existe en la Sentencia, dice, razonamiento que permita evaluar correctamente la indemnización por daños y perjuicios puesto que se refiere a supuestos análogos, casos semejantes, que ni siquiera concreta, y ello lleva consigo la infracción del precepto invocado en el motivo.

En cuanto a la pretendida falta de prueba de los daños y perjuicios el fundamento de Derecho séptimo de la Sentencia razona la compatibilidad de la indemnización que se pretende obtener con la pensión abonada al recurrente por la Seguridad Social por la situación de gran invalidez que padece derivada de enfermedad común, y añade que queda por indemnizar el daño derivado de las secuelas producidas, y para ello lleva a cabo una valoración, teniendo como tiene por probados los daños y perjuicios tanto materiales como morales que de esa situación derivan, y que es lo que el Sr. Abogado del Estado cuestiona, pero sin demostrar que no existan o que no estén acreditados, para de ese modo alcanzar una cifra global y estimada, que arranca de la experiencia de la Sala en situaciones análogas, y que parte de un hecho objetivo que son los valores del baremo existente para indemnizar los daños sufridos en accidentes de tráfico, a los que el tribunal otorga un valor orientativo siguiendo la doctrina de esta Sala, y que, a su juicio o prudente arbitrio, determina en la cantidad reconocida en la instancia y que hay que confirmar.

La prueba de los daños está más que acreditada, puesto que resulta del examen de los informes y en concreto de aquellos emitidos por clínicas ajenas al sistema de la sanidad pública, y en los que se describen las secuelas y sus consecuencias que son idénticos en uno y otro aspecto a los existentes en los informes que aparecen extendidos por los dos hospitales públicos en los que fue tratado el recurrente.

En consecuencia el motivo debe rechazarse.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo citado en su párrafo tercero señala como cifra máxima a incluir en la tasación de costas en concepto de honorarios de abogado la suma de novecientos euros.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN