STS, 16 de Julio de 2003

Por la representación procesal de don Marco Antonio , don Salvador y don Federico se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido se le entregó a la representación del recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos suplicó a la Sala dicte sentencia por la que se estime el presente recurso y se declare que nuestros representados don Marco Antonio y don Salvador tienen derecho a ser indemnizados por la Administración del Estado, como consecuencia de la perdida de su negocio , en la suma de 1.330.338 pesetas, diferencia de lo reconocido por la Administración y lo solicitado en junio de 1970 y a don Federico en la suma de 687.983 pesetas, en valor adquisitivo de junio de 1970, actualizando dichos importes mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumo hasta la fecha de pago de dichas sumas, más el interés legal correspondiente, desde la fecha de la resolución impugnada hasta el momento del pago, con expresa condena en costas.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda mediante escrito en el que después de alegar lo que convino a su derecho suplicó a la Sala que dicte sentencia desestimando el recurso.

Por Auto de fecha 28 de mayo de 2001 se acordó fijar la cuantía del recurso en la suma de 2.018.321 ptas. Posteriormente, esta Sala nuevamente por Auto de 28 de mayo de 200,1 acordó recibir el proceso a prueba. Practicadas las pruebas se declaró concluso el periodo de proposición.

Acordándose sustanciar este pleito por el trámite de conclusiones sucintas, se concedió a la partes intervinientes el término de diez días para que presentaran sus escritos, como así hicieron.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día DOS DE JULIO DE DOS MIL TRES, en cuyo acto tuvo lugar.

En este recurso contencioso-administrativo, que se ha interpuesto mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo de España en 24 de noviembre del 2000 y que se ha tramitado con el número 1556/2000, don Marco Antonio , don Salvador y don Federico , que actúan bajo representación procesal común y dirección letrada también común, impugnan el acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de octubre del 2000, dictado en el procedimiento administrativo 227/1999, en el que se discutía la procedencia de condenar a la Administración del Estado a indemnizar a los recurrentes titulares de un determinado negocio en Gibraltar, por los daños y perjuicios que se les causó como consecuencia del cierre del puesto aduanero y policial situado en la Línea de la Concepción acordado por el Gobierno en 6 de junio de 1969.

Para la adecuada comprensión de cuanto luego ha de decirse conviene hacer una relación de los hechos y actos de que trae causa el presente recurso contencioso-administrativo, según resulta de las actuaciones remitidas a esta Sala.

1. Don Marco Antonio , don Salvador , y don Federico , presentaron en 23 de abril de 1999, reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por los daños patrimoniales que se les habían causado a consecuencia del Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de junio de 1969, que determinó el cierre de la frontera con Gibraltar.

2. Los reclamantes son ciudadanos españoles que tenían residencia en La Línea de la Concepción, y eran propietarios del negocio denominado DIRECCION000 , establecido en Gibraltar, en DIRECCION001NUM000 , dedicado a la venta de relojes, transistores, artículos orientales y similares.

   El citado negocio era atendido directamente por sus propietarios. Como en el caso de otros españoles en idénticas circunstancias, la empresa figuraba registrada en Gibraltar a nombre de un vecino de Gibraltar, que en este caso lo era don Rafael . Ello era así a causa de la restricción vigente en Gibraltar desde después de la terminación de la II Guerra Mundial, según la cual se impedía formalmente el ejercicio del comercio a no residentes en aquella plaza, y del hecho de que tampoco las autoridades nacionales autorizaban a pecnoctar en Gibraltar.

   Para atender el negocio los reclamantes tenían que trasladarse diariamente a Gibraltar desde La Línea de la Concepción, ciudad en la que residían. Este traslado se efectuaba exclusivamente por vía terrestre, a través del puesto fronterizo de La Línea y en virtud del "pase de trabajo" que expedía la Delegación- Jefatura de la Frontera Sur, único documento válido para tal fin que les permitía el acceso a dicha plaza y su regreso al término de la jornada mercantil. Obtener dicho pase requería estar encuadrado en el Sindicato de Trabajadores Españoles en Gibraltar y además efectuar determinados cambios de divisas en la delegación del Banco de España en la Aduana de esta ciudad.

3. El Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de junio de 1969, de cierre de la frontera con Gibraltar a partir de las 24 horas del día 8 siguiente, determinó la imposibilidad para los interesados de acceder al negocio y poder atenderlo. La incomunicación fue absoluta puesto que días después se ratificó la supresión de la línea marítima existente entre Algeciras y Gibraltar e, incluso, se suprimió la comunicación telefónica, quedando, asimismo, sin efecto ni valor alguno el pase de trabajo del que eran titulares.

   El Acuerdo del Consejo de Ministros fue adoptado con urgencia y se fijó el plazo improrrogable de 48 horas. Lo imprevisto de dicho Acuerdo y la inmediatez de su ejecución determinaron que los reclamantes no tuviesen otra posibilidad que el abandono forzoso de su negocio, perdiendo el único medio de vida. La situación de urgencia, anormalidad y confusión creada impidió incluso la posibilidad de vender o traspasar dicho negocio.

4. En 1 de junio de 1970 los Sres. Marco Antonio y Salvador formularon reclamación patrimonial por la pérdida del negocio, sus existencias, instalaciones y beneficios anuales que producía, lo que valoraban en la suma de ocho mil doscientas treinta y dos libras esterlinas (8.232 libras esterlinas), equivalentes a un millón trescientas setenta y cinco mil novecientas sesenta y seis pesetas (1.375.976 pesetas), importe de los daños irrogados, cantidad a la que habría que añadir los perjuicios desde el cierre de la frontera hasta la fecha en que efectuaron dicha reclamación y derivados del pago de alquiler, teléfono, fluido eléctrico, impuestos, etc... , cuyos daños ascienden a la suma de mil trescientas veintitrés libras esterlinas (1.323 libras esterlinas), que equivalen a doscientas veinte mil cuatrocientas cuarenta pesetas. Así pues, reclamaban:

   1.375.976 ptas (pérdida negocio, etc.) +220.440 ptas (alquiler, etc.) = 1.596.406 ptas.

   A dicha suma debe añadirse idéntica cuota de participación que en el citado negocio tenía don Federico , que ascendía a la suma de cuatro mil ciento dieciséis libras esterlinas (4.116 libras esterlinas), equivalentes en pesetas de entonces a seiscientas ochenta y siete mil novecientas ochenta y tres pesetas (687.983 ptas).

5. Denunciaron la mora mediante escrito presentado el 10 de agosto de 1971.

6. En 3 de junio de 1970 fueron presentados en el Registro General de la Presidencia del Gobierno treinta y cinco escritos de otros tantos interesados. Los expedientes se extraviaron. Los afectados realizaron múltiples gestiones "de índole político-administrativa" para lograr el resarcimiento de la lesión sufrida con reiteración de escritos, además de diversas entrevistas visitas con funcionarios e incluso -el Consejo de Estado incorpora el dato en su dictamen- con Ministros.

7. Como luego se dirá nuestra Sala ha tenido ya ocasión de conocer de diversas reclamaciones análogas a la que es objeto del presente recurso contencioso-administrativo y, al margen de las inevitables particularidades de cada caso que, obviamente, se tuvieron en cuenta, este Tribunal Supremo de España apreció -cuando era procedente conforme al ordenamiento jurídico- la existencia de un daño antijurídico causado por la Administración pública y que debía, en aplicación del ordenamiento jurídico español, ser indemnizado a los reclamantes.

El Consejo de Estado, en el dictamen del que hemos hecho mención, reconoció que en el expediente aparece suficientemente justificada -conforme a los criterios flexibles aplicados por el Tribunal Supremo en casos análogos a los que acabamos de aludir, la realidad del perjuicio sufrido por los Sres. Marco Antonio y Salvador y hacía constar, según lo apreciado también por nuestra Sala, en esos otros casos a que acabamos de aludir, que, dado el tipo de negocio desarrollado -dedicado a la venta de relojes, transistores, artículos orientales y similares- los géneros integrados en él debían considerarse como no perecederos, a efectos de fijar el monto de la indemnización.

Respecto a dicho negocio, aprecia también que la imposibilidad de continuación en la explotación del negocio como consecuencia del acuerdo de cierre de la frontera con Gibraltar constituye una pérdida patrimonial indemnizable a tenor del antiguo artículo 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, debiendo extenderse la indemnización a los conceptos de lucro cesante y daño emergente con exclusión del valor de los bienes materiales.

Recordaba asimismo el Consejo de Estado que para el cálculo de la indemnización, las Sentencias del Tribunal Supremo han establecido el criterio de aplicar un tanto por ciento al valor total reclamado inicialmente, para luego actualizar la cifra resultante según el Índice de Precios al Consumo, porcentaje que cubre conjuntamente los conceptos de "daño emergente" y "lucro cesante".

A la vista de la cantidad en que los reclamantes fijaban la indemnización, y teniendo en cuenta del carácter no perecedero de los géneros de la actividad comercial desarrollada, el Consejo de Estado entendía que el porcentaje a aplicar es el 25%, y, en consecuencia, informaba lo siguiente:

1. Debía reconocérselas a los señores Marco Antonio y Salvador , una indemnización de 399.102 pesetas en valor adquisitivo de 1970, con la pertinente actualización según el Índice de Precios al Consumo.

2. Por el contrario, y en relación con la reclamación del señor Federico entendía que debía desestimarse su reclamación al no haber acreditado que la misma se hubiera presentado en plazo.

El acuerdo del Consejo de Ministros, de 6 de octubre del 2000, impugnado en este recurso contencioso administrativo del que estamos conociendo, se dictó oído el Consejo de Estado, pues aunque aceptando sustancialmente lo expuesto por el Alto Cuerpo consultivo en el dictamen al que nos venimos refiriendo, se separa de él en lo que ahora decimos.

El Consejo de Estado entendía que los señores Marco Antonio y Salvador habían solicitado únicamente el tercio que a cada uno de ellos correspondía en el negocio. En cambio, el Consejo de Ministros ha entendido que la cantidad que se solicitaba lo era por el valor total del negocio, pues en ningún momento se manifiesta que la valoración que se realiza corresponda a la parte proporcional que los dos reclamantes tenían en el negocio, ni se menciona que en esa valoración se está detrayendo la parte correspondiente al tercer copropietario del negocio, pues ni tan siquiera se menciona este extremo.

Así pues, para el Consejo de Ministros, los reclamantes habían solicitado indemnización por el valor total del negocio cuando sólo tienen derecho a las dos terceras partes de la misma. Por tanto, es necesario detraer de la cantidad solicitada el tercio correspondiente al tercer copropietario que, por no haber ejercido la oportuna acción en su momento, no tiene derecho a indemnización alguna.

En consecuencia, y habida cuenta del carácter no perecedero de los géneros de la actividad comercial desarrollada, el porcentaje a aplicar es el 25%, lo que comporta una indemnización - una vez descontada la parte que le hubiera correspondido al tercer copropietario- de 266.068 ptas. en valor adquisitivo de 1970.

Y como quiera que nada se hacía constar por los reclamantes acerca de su cuota de participación en el negocio, el Consejo de Ministros advertía que el importe global corresponderá distribuirlo entre don Marco Antonio y don Salvador en la proporción que corresponda según su participación en la titularidad del negocio "DIRECCION000 ".

Y por todo ello, el Consejo de Ministros no sólo desestima la reclamación deducida en nombre y representación de don Federico , sino que, aunque declara la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado en cuanto a indemnizar a don Marco Antonio y don Salvador reduce el importe de la indemnización correspondiente a los mismos con la suma de 266.068, pesetas en valor adquisitivo de junio de 1970, debiendo actualizar el importe mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumo.

Lo que pide la parte recurrente en su demanda es lo siguiente: «.... se declare que nuestros representados, don Marco Antonio y don Salvador , tiene derecho a ser indemnizado por la Administración del Estado, como consecuencia de la pérdida de su negocio, en la suma de 1.330.338 pesetas, diferencia de lo reconocido por la Administración y lo solicitado en Junio de 1970 (1.595.406 - 266.068) y a don Federico en la suma de 687.983 pesetas, en valor adquisitivo de junio de 1970, actualizando dichos importes mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumo hasta la fecha de pago de dichas sumas, más el interés legal correspondiente, desde la fecha de la resolución impugnada hasta el momento del pago, con expresa condena en costas.

El pleito, por tanto, plantea dos vertientes:

1. Si el señor Federico planteó oportunamente su reclamación y, por tanto, debe ser indemnizado, y

2. Si la reclamación de los otros dos recurrentes comprendía el valor de la totalidad del negocio y, por tanto, debe reducirse según ha hecho el Consejo de Ministros, o, por el contrario, la reclamación de cada uno iba referida únicamente al tercio que le correspondía en el negocio, aparte el gasto de electricidad, teléfono, etc.

1. Por lo que respecta al primer problema hay que declarar que la reclamación del señor Federico debe tenerse por presentada en plazo, como se razona en la demanda. Porque es claro que la Administración mantuvo una larga e injustificada inactividad, y que, además, perdió los expedientes. Por lo que probado este hecho no cabe imputar al reclamante las consecuencias de un funcionamiento burocrático que es inexplicable que, quizá por ello, no se ha explicado. En consecuencia y con apoyo en ese derecho de contenido complejo que es el derecho a la tutela judicial eficaz que proclama el artículo 24 de la Constitución, contenido que integra como uno de sus componentes, el derecho a que se tenga por planteada la acción en plazo cuando haya dudas sobre ese extremo y tales dudas no deriven de una conducta negligente o dolosa del interesado (in dubio pro actione, que no debe confundirse con el in dubio pro reo) hay que tener por presentada en plazo la reclamación del señor Federico .

2. Por lo que respecta a la segunda cuestión hay que estimar, aunque sólo parcialmente, la pretensión que contiene la demanda. De manera que hay que entender que la indemnización solicitada en la reclamación presentada por los señores Marco Antonio y Salvador sólo corresponde a las dos terceras partes del valor total del negocio, no sólo porque don Federico no suscribió dicha reclamación, sino porque en el Acta notarial que acompañaba como documento número 3 al escrito dirigido al Consejo de Ministros en 23 de abril de 1999, se puede comprobar que el valor total del negocio que corresponden a los tres litigantes ascendía a 12.350 libras. Luego entonces, el valor de las dos terceras partes del negocio, 8.232 libras esterlinas, que plasmaron en la reclamación individual presentada entre los días 1 y 5 de junio de 1970, como argumenta el dictamen del Consejo de Estado, corresponden únicamente a don Marco Antonio y don Salvador , tal y como se consignó correctamente en dicho escrito.

En consecuencia, la cuota correspondiente a don Federico en el citado negocio es la de 4.116 libras esterlinas de entonces y que evidentemente estaba excluida de la reclamación individual suscrita exclusivamente por sus otros dos socios.

Centrado ya el problema es cuando propiamente podemos entrar en el fondo del asunto: procedencia o no de condenar al Estado a indemnizar a los reclamantes y, en su caso, monto de esa indemnización.

Para ello, y aunque -según queda dicho- la Administración se ha plegado, como no podía ser menos, a la doctrina de nuestra Sala, en cuanto a que efectivamente procede indemnizar, conviene reproducir literalmente -con las necesarias adaptaciones al caso- lo que tenemos dicho en algunas de esas sentencias a las que aluden el Consejo de Estado y el propio Consejo de Ministro. Por ejemplo, en sentencia de 24 de julio de 1999, recurso contencioso-administrativo 675/1995.

A.- De los hechos que quedan relatados en el fundamento segundo de esta sentencia nuestra se desprende que el Gobierno, en desarrollo legítimo de las funciones que tiene encomendadas en materia de política exterior (art. 97 CE), adoptó una medida de carácter discrecional que, por su propia naturaleza, no resultaba fiscalizable jurisdiccionalmente, pero ello no es obstáculo a que pueda dar lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado, pues precisamente el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico, precedente del artículo 106.2 de la Constitución, establece el «derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia [.......] de la adopción de medidas no fiscalizables en la vía contenciosa», de donde deviene procedente la indemnización solicitada, habida cuenta que se ha producido el efecto dañoso, individual y efectivo, para el reclamante como consecuencia de la medida gubernamental adoptada, determinante de la brusca interrupción de las actividades empresariales que aquél desarrollaba, y cuyo efecto no tenía la obligación de soportar el actor porque el cierre de la frontera fue decretado en aras de los intereses nacionales.

B.- Determinada la procedencia de la indemnización cuestionada en el proceso, el conflicto se desplaza a la cuantificación de la misma, cuyas dificultades para determinarla son en gran manera producto de la demora e inactividad de la Administración, pero como la realidad indubitada es que la lesión se ha producido, pues los reclamantes se vieron impedidos de atender sus negocios y acudir al establecimiento que regentaban, al haberle quedado prohibido en aquel entonces el acceso a Gibraltar, resulta necesario indagar la forma concreta en que la indemnización pueda ser determinada de forma objetiva y con arreglo a las actuaciones obrantes en los autos, prescindiendo de criterios voluntaristas, que, aún impregnados de racionalidad con el designio de no prolongar la tramitación del expediente y alcanzar la justicia material del caso, cifren en una cantidad alzada la indemnización que pueda cubrir los conceptos indemnizables en ponderación de los datos, situaciones y circunstancias que se relatan.

C.- Los reclamantes, según queda dicho, habían fijado el valor de su negocio (atendido el precio de las existencias, instalaciones, volumen anual de operaciones y consiguientes beneficios obtenidos) en 15 de mayo de 1969 mediante acta notarial otorgada ante el Notario, señor CHARLES RAYMOND BASSADONE en 12.350 libras esterlinas [equivalentes, en valor adquisitivo de 1 junio 1970, admitido por la Administración 2.063.964 ptas].

Ahora bien la inactividad de la Administración, de que ya hablábamos con anterioridad y que se mantuvo en la práctica hasta el 30 de junio de 1995, fecha en que adoptó la resolución impugnada en el recurso contencioso-administrativo, determina que deban pararle los correspondientes perjuicios a quién con su conducta omisiva, desde todos los puntos de vista, impidió el debido acreditamiento de la evaluación concreta en su momento oportuno, que hoy no sería ya factible realizar.

Por todo ello debemos considerar, como cifra inicial de la que debemos partir para fijar la indemnización, la suma de 2.063.964 ptas. reclamadas en 1970, si bien de ésta cantidad procede detraer los bienes materiales, las instalaciones del establecimiento y los negocios en sí, ya que los mismos, al no perderlos el reclamante por la medida adoptada, pudieron ser realizados o traspasados desde el cierre de la frontera a pesar de haberse impedido desde entonces el acceso del demandante a la plaza de Gribaltar.

Parece prudente, en armonía con el criterio seguido por esta Sala en otros supuestos análogos (Sentencias de 19 de diciembre de 1997, 7 de julio de 1999, 15 y 17 de julio de 1999), calcularlos en un porcentaje, al no existir en este caso productos singularmente perecederos de difícil o imposible realización, del veinticinco por ciento (25%) del valor del negocio, porcentaje que sobre las 2.063.964, valor del negocio arroja la cantidad de 515.991 ptas. a la que habrá de sumarse los gastos de electricidad, etc.

Al 25% de aquella cantidad global (515.991 ptas) hay que añadir 220.440 ptas. por gastos de electricidad, teléfono, etc., gastos que han reclamado únicamente los señores Marco Antonio y Salvador , no así el señor Federico .

Por tanto, la indemnización a abonar a cada propietario en pesetas de 1970 es la siguiente (s.e.u.o.) :

-Sr. Marco Antonio 171.997 + 110.220 = 282.217 ptas.

-Sr. Salvador 171.997 +110.220 = 282.217 ptas.

-Sr. Federico 171.997 = 171.997 ptas.

Esas cantidades deberán ser actualizadas desde el día 1 de junio del año 1970 hasta la fecha de esta sentencia conforme al incremento que haya habido en el Indice de Precios al Consumo.

En cuanto al interés legal que se reclama debemos decir:

1. No hay lugar a reconocer el interés legal correspondiente, también reclamado, por cuanto la actualización monetaria, al momento actual, enjuga la deuda y determina, en supuestos como el presente, la improcedencia de aquel, cual reiteradamente ha proclamado ésta Sala (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 de febrero, 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 de junio de 1999, 26 de junio de 1999 y 17 de julio de 1999).

2. Lo que acabamos de decir no obsta para que debamos reconocer el interés legal de la cantidad señalada como indemnización desde la fecha de esta sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma, conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, aplicable en su ejecución de acuerdo con la Disposición Transitoria Cuarta de la propia Ley Jurisdiccional, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley.

D.- De lo expuesto se deduce la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo y la anulación de la resolución impugnada por resultar disconforme con el ordenamiento jurídico, al mismo tiempo que procede estimar parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda con el reconocimiento del derecho de los reclamantes a las indemnizaciones que quedan dichas actualizadas en la forma que también ha quedado precisada. Absolviendo a la Administración de los demás pedimentos contra ella formulados, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento especial sobre las costas, por no existir motivos para ello, según lo dispuesto por el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1956, aplicable en cuanto al abono de costas.

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Marco Antonio , don Salvador , y don Federico contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de junio de 1995, por el que se rechazó la reclamación que aquél había formulado por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado como consecuencia de la resolución del Consejo de Ministros de 6 de junio de 1969, que determinó el cierre del puesto de control aduanero y policial de la Línea de la Concepción, al no ser el mencionado acuerdo del Consejo de Ministros impugnado ajustado a derecho, por lo que lo anulamos,

En consecuencia, debemos condenar y condenamos a la Administración del Estado a que pague a los reclamantes en concepto de reparación de daños e indemnización de perjuicios, la cantidad fijada en el fundamento sexto de esta nuestra sentencia, actualizada en la forma que también hemos dicho, además del interés legal de la cantidad resultante, calculado desde la fecha de notificación de esta sentencia al representante procesal de la Administración demandada hasta su completo pago, sin perjuicio de que, en caso de impago en el plazo de tres meses, pueda incrementarse tal interés legal en dos puntos, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Francisco González Navarro, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.