El ámbito de aplicación de la ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: en particular acerca de la incidencia del principio de control en origen
| Autor | Montiano Monteagudo |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Pompeu Fabra |
| Páginas | 32-45 |
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INTRODUCCIÓN
Pocas leyes han estado precedidas de un proceso de debate tan intenso y extendido como la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico 1 (en adelante, 'LSSI'). Este proceso tuvo como consecuencia la elaboración de una sucesión de anteproyectos en los que, fruto de la colaboración entre los poderes públicos y la sociedad civil, se fueron plasmando de forma abierta y transparente, diversas opciones normativas. La tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley fue igualmente intensa y agitada, aunque relativamente breve, culminando con la aprobación de la vigente LSSI con la que el legislador ha respondido al mandato armonizador impuesto por la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico 2 (en adelante, 'la Directiva').
El objetivo declarado de la Directiva consistía en contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior, garantizando la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre los Estados miembros y removiendo aquellos obstáculos jurídicos que han impedido su mejor desarrollo. Y para este propósito, la Directiva, de conformidad con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, previó una armonización normativa limitada a aquellos ámbitos que más directamente inciden en el desenvolvimiento de los servicios de la sociedad de la información y, en particular, en el funciona miento del comercio electrónico, confiando el resto del régimen jurídico aplicable a las disposiciones de los Estados miembros quienes, no obstante, y por virtud del principio de control en origen, no podrán restringir la prestación de servicios de la sociedad de la información destinados a su territorio y ofrecidos desde otro Estado miembro cuando la aplicación de su normativa resulte, para los prestadores estableci dos en aquellos otros Estados, más gravosa que la prevista en sus países de origen. De conformidad con esta aproximación horizontal, la LSSI se ocupa, además de su objeto y ámbito de aplicación (Título I), del régimen de prestación de servicios de la socie dad de la información por parte de los proveedores (dedicando una particular atención a la libre presta ción de servicios y sus restricciones, así como a las obligaciones y régimen de responsabilidad de los prestadores) (Título II), de las comunicaciones comerciales por vía electrónica (Título III), de la contratación electrónica (si bien de manera muy parcial) (Título IV), de la solución judicial y extrajudicial de conflictos (Título V) y, en fin, del régimen de información, control y sanciones (Títulos VI y VII).
En esta ocasión me ocuparé exclusivamente de abordar la cuestión relativa al ámbito de aplicación de la LSSI, con especial atención al modo en que el legislador nacional ha incorporado el llamado 'principio de control en origen', auténtica pieza nuclear de la armonización prevista por la Directiva. En este sentido, no deja de sorprender que, aunque la cuestión no ha pasado desapercibida, haya sido objeto únicamente de un interés relativo en detrimento de otras cuestiones que, a mi juicio, han de tener una menor relevancia práctica y, desde luego, dogmática. La situación contrasta, además, con lo acontecido en otros países de nuestro entorno, quienes confrontados igualmente con la incorporación de la Directiva (y del referido principio) han dedicado a esta cuestión y a su trascendencia un papel muy predominante. La relevancia del principio de control en origen se advierte en cuanto se repara en que la regulación material procurada por la Directiva (y acogida en la LSSI) es ciertamente mínima (abarcando únicamente las materias anteriormente apuntadas), mientras que el ámbito coordinado, tal y como este concepto se define en la Directiva [artículo 2, letra h)] y en la LSSI [Anexo, letra i)] sobre el que se proyecta aquel principio, abarca la totalidad del régimen jurídico nacional aplicable al prestador tanto en lo concerniente a los requisitos de acceso a la actividad como en lo relativo al ejercicio de la misma, con las excepciones ya previstas en la propia definición del ámbito coordinado. De ello se sigue que el legislador comunitario, en supuestos con elementos internacionales, pero siempre de dimensión comunitaria, ha confiado, a efectos de mantener la libertad de prestación de servicios, en el nivel de protección asegurado por la normativa nacional material correspondiente al lugar de establecimiento del prestador, consciente, como sin duda lo era, de las amplias divergencias que todavía subsisten entre los distintos sistemas nacionales. De ello no ha de seguirse, empero y como luego se expondrá, que la normativa comunitaria (ni, en consecuencia, la LSSI) establezcan reglas específicas de Derecho internacional privado.
Dicho lo anterior, sin embargo, hay que apresurarse a indicar que el principio de control en origen tampoco tiene una vigencia omnímoda y ha sido objeto, por parte del legislador comunitario y, lógicamente, también en la LSSI, de importantes restricciones al objeto de evitar efectos perniciosos. Es por ello que, antes de abordar la delicada cuestión de la incorporación a la LSSI del principio de control en origen y su trascendencia práctica, conviene detenerse en el ámbito normativo material sobre el que la LSSI (y con ella, el principio de control en origen) está llamada a tener eficacia. Únicamente tras exponer el (reducido) ámbito de aplicación de la LSSI (epígrafe 2) será posible adentrarse en el significado, alcance y trascendencia práctica que el principio de control en origen está llamado a desempeñar en nuestro sistema jurídico (epígrafes 3, 4 y 5).
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OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LSSI
2.1. Preliminar Como se acaba de indicar, el principio de control en origen está íntimamente relacionado con el ámbito de aplicación de la LSSI. O expresado con otros términos, el principio de control en origen está llamado únicamente a desplegar sus efectos, sobre aquel conjunto de materias y reglas afectadas por el ámbito de aplicación de la LSSI. En este sentido, ya puede advertirse que, desde una perspectiva general y como no podía ser de otro modo, el legislador nacional ha hecho coincidir el ámbito de aplicación de la LSSI con el ámbito normativo previsto en la Directiva. No obstante lo anterior, a mi juicio, la LSSI ha seguido para tal propósito, desde un punto de vista de política legislativa, una vía excesivamente tortuosa y compleja que, en ocasiones, dificulta una recta aprehensión de su ámbito de aplicación. En descargo del legislador nacional bien puede afirmarse que la propia Directiva tampoco es, en el sentido apuntado, un ejemplo de claridad.
En este apartado procuraré delimitar el específico ámbito de aplicación de la LSSI obviamente a partir de su regulación positiva pero apartándome de su estructura, a fin de advertir su núcleo esencial de aplicación, así como las numerosas excepciones al mismo recogidas en distintos preceptos de la Ley.
2.2. El ámbito normativo coordinado El ámbito normativo coordinado, definido en la letra
i) del Anexo final de la LSSI (y también en el artículo 2, letra h), de la Directiva) constituye el elemento básico para determinar el ámbito de aplicación de la LSSI. Así, se define el ámbito normativo coordinado como aquel conjunto de requisitos aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, ya vengan exigidos por la propia LSSI u otras normas que regulen el ejercicio de actividades económicas por vía electrónica, o por las leyes generales que sean de aplicación y que se refieran tanto a las exigencias propias del acceso a la actividad como al ejercicio de la misma (ad ex: requisitos referentes a la actuación del prestador de servicios, a la calidad, seguridad y contenido del servicio, a los que afectan a la publicidad y a la contratación por vía electrónica y a la responsabilidad del prestador de servicios).
Desde esta perspectiva, no es dudoso que, en el caso de que resulte de aplicación la normativa española, un prestador de servicios se encuentra afectado por el conjunto de la normativa española y obviamente no sólo por las concretas regulaciones previstas en la LSSI. En este contexto, es particularmente expresivo el artículo 1 de la LSSI donde, bajo el epígrafe 'objeto', se describe la finalidad de la Ley y sus relaciones con el resto de la normativa aplicable a los servicios de la sociedad de la información y a los prestadores de los mismos. Así, y tras enumerar inicialmente en su apartado primero el conjunto de materias sobre el que incide normativamente la Ley (obligaciones de los prestadores de servicios, comunicaciones comerciales, normas específicas sobre contratación electrónica y régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios), se aclara expresamente, en su apartado segundo, la acumulación sobre tal normativa específica del resto del ordenamiento interno ajeno al ámbito normativo coordinado.
Lógicamente, y a la vista de lo fragmentario y reducido de la normativa específica contenida en la LSSI, el conjunto normativo apenas referido también habrá de regirse con el resto de normas jurídicas aplicables integradas en el ámbito normativo coordinado, concepto éste que, como ya se ha apuntado, va mucho más allá de las cuestiones expresamente abordadas y reguladas ex novo por la LSSI. De hecho, así lo recuerda el propio apartado 4 del artículo 2 de la LSSI cuando dispone que los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España estarán sujetos a las demás disposiciones del ordenamiento jurídico español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen, con independencia de la utilización de medios electrónicos para su realización. De todo ello, en suma, se deduce la virtualidad meramente complementaria y no exhaustiva de la LSSI en la regulación de los servicios de la sociedad de información y del estatuto aplicable a sus prestadores.
El apartado segundo del artículo 1.2 de la LSSI se cierra con una...
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