La participación social
| Autor | Ricardo Cabanas Trejo |
| Cargo | Notario Profesor asociado de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho, Universidad de Barcelona |
| Páginas | 57-88 |
LA PARTICIPACIÓN SOCIAL [1]
1. LA PARTICIPACIÓN SOCIAL Y LA CONFIGURACIÓN DEL TIPO SRL
Con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 19/1.989, de 25 de Julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas Comunitarias de la CEE en materia de sociedades, algún autor criticó la entonces extendida costumbre de promulgar leyes sin su correspondiente Exposición de Motivos. Se adujo que la plasmación expresa de los objetivos que el legislador pretende alcanzar con una determinada normativa constituye un material de gran valor para el intérprete. También es cierto, sin embargo, que con la Exposición de Motivos se abre a la crítica de ese mismo intérprete el tema de si el legislador ha sabido desarrollar o no en el articulado, las intenciones u objetivos que previamente en aquella ha proclamado como suyos.
Particularmente sensibles a este tipo de críticas deben ser los redactores del Anteproyecto y del Proyecto de SRL, pues raro es encontrar algún autor, sobre todo de entre aquellos que al hacer una valoración crítica global del texto propuesto han prestado atención a los aspectos tipológicos, que no destaque la escasa conexión entre la Exposición de Motivos y la articulación normativa concreta de los propósitos en ella enunciados. Alguno de los comentarios destaca por su ferocidad, y no se duda en afirmar que el Proyecto regula muy bien la SA cerrada, pero que deja sin regular la SRL (así lo da a entender Alberto BERCOVITZ, "Una visión crítica del Proyecto de Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada", en La Reforma de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, AAW, coordinadores BONARDELL/MEJÍAS/NIETO, Madrid, 1.994, pp. 82-108, esp. 108).
Nada más lejos de mi propósito que sumarme a esta forma de proceder, pero sí quiero dar comienzo a mi ponencia en este Seminario prestando atención al texto de la Exposición de Motivos, en especial a todos aquéllos puntos en los que éste se refiere expresamente a la participación social. Basta una lectura superficial para darse cuenta de la capital importancia que en el Proyecto de ley tienen el concepto y el régimen jurídico de la participación social.
En la Exposición de Motivos se destaca que tres postulados generales deben servir de base al nuevo derecho. El primero, que la SRL se presenta como un tipo societario de carácter híbrido, en el cual conviven elementos personalistas y elementos capitalistas. El segundo, que es una sociedad esencialmente cerrada. Y el tercero, la flexibilidad del régimen jurídico propuesto.
Pues bien, la noción de participación social aparece unida a cada uno de ellos.
Pasando revista a los tres postulados indicados en el orden inverso al que han sido formulados, se constata que al tratar de la flexibilidad del régimen jurídico proyectado, la Exposición de Motivos hace referencia en dos ocasiones a la participación social; en cada de ellas en un sentido diferente, pero sumamente significativo en ambas. Primero, cuando destaca que los estatutos puedan acentuar el grado de personalización de la sociedad, y alude para ello a la posibilidad de modificar el régimen de transmisión de las participaciones sociales. Segundo, al poner de manifiesto que esa flexibilidad de régimen tropieza con una frontera infranqueable representada por aquellos rasgos que separan la SA de la SRL, entre los cuales destaca precisamente el carácter cerrado de esta última forma social, con su corolario la prohibición de que las participaciones sean libremente transmisibles.
Más evidente es todavía la importancia de la participación social en cuanto al segundo de los postulados indicados; puede hablarse de sociedad cerrada básicamente (aunque no sólo) porque las participaciones sociales tienen restringida la transmisión. De todas formas, ahora se va a hablar de sociedad cerrada desde el punto de vista de la configuración legal del tipo; otra cosa es el carácter cerrado y estable (en relación con su composición personal) del tipo empírico de sociedad (en este sentido, una SA cuyas acciones sean libremente transmisibles, en la práctica puede ser tanto o más cerrada que una SRL, si no existe demanda sobre sus acciones).
Pero el postulado general que ahora ha de atraer nuestra atención es el primero de ellos. No es tarea fácil incardinar a la SRL en el marco de los tipos societarios. Históricamente esta forma social ha soportado la tensión dialéctica de su configuración como una SA simplificada, o bien como una sociedad colectiva de responsabilidad limitada. En la defensa en Cortes del dictamen sobre la SRL de 1.953, el entonces Director General de los Registros y del Notariado, Maximino DE LA MILLAR, destacó que las SSRL no son personalistas ni capitalistas, "sino que son equidistantes y de tipo autónomo". Si hemos de hacer caso de las palabras, la SRL se situaba así a la misma distancia de la SA y de la Sociedad Colectiva.
Semejante es la situación en el actual Proyecto de Ley. La SRL es un tipo de carácter híbrido, en el cual se advierten (o deberían advertirse) elementos de procedencia o naturaleza distinta. A grosso modo, la Exposición de Motivos destaca en la SRL, para cada tipo social equidistante, un factor o elemento que le separa de uno y, lógicamente a la inversa, le aproxima al otro.
Frente a la sociedad colectiva, ese elemento es que los socios (todos, y así se incluye también a la comanditaria) no responden personalmente de las deudas sociales. ¿Y frente a la SA?, implícitamente nos da a entender que el rasgo diferenciador decisivo es que la SRL se configura "como una sociedad cuyo capital social se divide en participaciones que ni pueden incorporarse a títulos valores ni estar representadas por medio de anotaciones en cuenta". Significativo paralelismo existe entre esta declaración y la de la Exposición de Motivos de la SRL de 1.953, al hacer descansar esta última la diferencia entre la participación en el capital de una SRL y la que corresponde al accionista en una SA, en el hecho "de que las participaciones sociales no podran incorporarse a títulos negociables o ser denominadas acciones".
No es de extrañar, pues, que entre el concepto de SRL del art. 1 del Proyecto y el de SA del art. 1 LSA (dejando de lado el tema de la unipersonalidad) sólo exista una diferencia apreciable: que en un caso el capital está dividido en participaciones sociales, mientras que en el otro lo está en acciones.
Algo ha de encerrar en su interior la noción de participación social, para que sea capaz de fundar la distinción entre dos tipos sociales, por otra parte tan próximos, como la SA y la SRL.
No creo que sea suficiente con destacar, siguiendo la letra del art. 5.2 del Proyecto, que las participaciones no tienen el carácter de valores ni pueden denominarse acciones. La cuestión de la denominación quizá tenga resonancias históricas, ya que antes de la Ley de 1.953 se les daba en ocasiones el nombre de acciones (incluso, en el proyecto de 1.926 se llegó a aceptar la posibilidad de acciones al portador, con gran escándalo, por otra parte plenamente justificado, del Profesor Antonio POLO, en su célebre traducción y comentario del trabajo de WIELAND, "La Sociedad de Responsabilidad Limitada", Revista de Derecho Privado, Septiembre 1.932, pp. 241-252, esp. 246, not. 3). De más interés es que la participación no puede tener el carácter de valor, sin perjuicio de volver después sobre este tema, creo que tal circunstancia no acaba de definir la esencia de la participación social, pues afecta sólo a su régimen de circulación (que en la práctica puede no diferir mucho del que también es posible en una SA de reducida [y estable] base accionarial).
2. EL CONCEPTO DE PARTICIPACIÓN SOCIAL Y SU RELACIÓN CON LOS DE PARTE DE SOCIO Y ACCIÓN
En el concepto de participación social ha de haber algo más, no aprehensible sólo con una caracterización negativa y en contraste con la acción de una SA. Sabemos ya qué no es la participación social; interesa descubrir qué es.
Para intentar una caracterización positiva de la participación social, antes hay que detenerse en los conceptos de los que, se supone, equidista. De un lado, la parte de socio en la sociedad colectiva; de otro, la acción en la SA.
Como destacara el maestro José GIRÓN, la parte de socio es una medida para la determinación del grado de influencia en la sociedad y la participación en los rendimientos (Derecho de Sociedades, Madrid, 1.976, p. 475). Esta parte o porción de interés está directamente referida a la persona del socio. Aunque se pueda hablar de "parte capital de socio" (en función del valor de la aportación), y aunque esta parte capital también pueda coincidir con la parte de socio, la vinculación en una sociedad colectiva es una vinculación de tipo personal. La condición de socio se atribuye directa o personalmente; no es consecuencia de la titularidad de una cuota del activo, sino del hecho de haber sido parte en el contrato social. Esto explica el régimen de transmisión de la condición de socio en la colectiva, que descansa en la modificación del contrato social y por eso exige el consentimiento unánime de los socios, también cuando la transmisión de la parte de socio es meramente parcial.
Completamente distinta es la situación en la SA. Aquí la condición de socio no se vincula a la persona de éste, sino a la acción. Ya puso de manifiesto GIRÓN que la división en acciones del capital supone la creación de tantos posibles puestos de socio como sean aquéllas (Derecho de Sociedades Anónimas, Valladolid, 1.952, pp. 57-58). Después la doctrina discutirá sobre si la posición jurídica del socio titular de varias acciones es múltiple o unitaria; quizá se deba entender que es múltiple en el sentido de que las incidencias que puedan afectar a una acción determinada no recaen sobre las demás, pero que es unitaria en relación a determinadas situaciones en las que se puede encontrar el socio (así el ejercicio del derecho de voto, en la interpretación tradicional). En cualquier caso, es evidente que...
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