STS, 9 de Julio de 2003

Por escrito de 23 de enero de 1.997, la Procuradora Doña Mª Begoña Perea de la Tajada, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Bilbao de 27 de noviembre de 1.996 de aprobación definitiva de la Ordenanza Reguladora de la Prestación de los Servicios Funerarios en el Término Municipal de Bilbao, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 20 de mayo de 1.999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimamos parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dª María Begoña Perea de la Tajada en representación de Asociación Funeraria de España (AFUES), Funeraria Larraz, S.L., Funeraria la Auxiliadora S.A., Funeraria Gamero, Funeraria Sarriá S.A. y Funeraria San José de Baracaldo S.A., contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Bilbao de 27 de noviembre de 1.996 por el que se aprueba la ordenanza reguladora de la prestación de servicios funerarios en el término municipal de Bilbao, y declaramos disconforme a derecho y anulamos, el artículo 3.1 y 5. párrafo final en relación con el artículo 2 d), y el capitulo II, de la ordenanza con desestimación del recurso en lo demás. Sin hacer imposición de costas".

Las representaciones procesales del Ayuntamiento de Bilbao y la Asociación de Empresas Municipales de Servicios Funerarios por escritos de 15 y 16 de junio de 1.999 respectivamente, manifestaron su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 9 de julio de 1.999, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes la Asociación de Empresas Municipales de Servicios Funerarios, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 17 de septiembre de 1.999 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previa substanciación legal dicte Sentencia estimatoria del recurso de casación, y se acuerde declarar que la Ordenanza recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es ajustada a Derecho en los artículos anulados por la Sentencia recurrida.

Igualmente el Procurador Don Alejandro González Salinas en representación del Ayuntamiento de Bilbao, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 21 de septiembre de 1.999 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, dicte en su día Sentencia por la que, estimando los motivos de casación, declare la nulidad de la Sentencia recurrida, y declare en su lugar que el recurso nº 335/97 debió ser desestimado.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén en representación de la Asociación Funeraria de España (AFUES), Funeraria Larraz, S.L., Funeraria la Auxiliadora, S.A., Don Eduardo ("Funeraria Gamero"), Funeraria Sarria, S.A., Funeraria San José de Baracaldo, S.A.

Mediante Providencia de la Sala de fecha 19 de febrero de 2.001 se admitió el recurso de casación interpuesto por los Procuradores de los Tribunales Sr. González Salinas y Sr. García San Miguel Orueta y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Vázquez Guillén se presento con fecha 19 de mayo de 2.001 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia desestimando el recurso interpuesto y confirmando la sentencia recurrida; con imposición de las costas a los recurrentes.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 2 de julio de 2.003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La entrada en vigor de la Ley jurisdiccional de 13 de julio de 1.998 ha supuesto la extensión a todas las sentencias pronunciadas por los Tribunales Superiores de Justicia de la necesidad de justificar, clara y terminantemente, en el escrito de preparación del recurso de casación que había sido determinante del fallo que se impugna la infracción de una norma de carácter estatal o comunitario. Así lo expresa el artículo 89.2 al referirse al único supuesto que justifica la interposición de un recurso de casación contra las resoluciones de dichos Tribunales, constituidos como órgano supremo judicial de la Comunidad Autónoma a la que pertenecen (artículo 86.4). En consecuencia, el defecto de justificación en el escrito de preparación de lo que ha venido denominándose "juicio de relevancia" de la norma estatal o comunitaria europea que se entienda infringida, constituye un obstáculo formal insuperable para poder considerar admisible el recurso de casación intentado al amparo del apartado d) del artículo 88 de la misma Ley, obstáculo que no puede entenderse superado por una resolución meramente provisional relativa a su admisión a trámite (en este caso por Providencia de 19 de febrero de 2.001) si en cualquier momento la Sala se percata de la omisión del requisito aludido. Y si bien es cierto que el artículo 93.3 estipula que el Tribunal, antes de dictar la resolución sobre la inadmisibilidad, pondrá de manifiesto su existencia a las partes personadas con el fin de que puedan formular alegaciones sobre la misma, ello ha de entenderse únicamente aplicable al caso de que dicha resolución hubiese de dictarse en el curso del trámite previo a que se refiere el artículo 93, o sin haber dado ocasión a los interesados a pronunciarse sobre la inadmisibilidad luego apreciada; no así cuando el motivo se alega expresamente en el escrito de oposición al recurso de casación, entregándose las copias del mismo a los recurrentes y notificándose sin protesta la Providencia de señalamiento para votación y fallo del asunto, de forma que todos los intervinientes en el proceso hayan tenido la oportunidad de alegar sobre la causa de inadmisibilidad opuesta.

En el escrito de preparación del recurso de casación interpuesto por la Asociación de Empresas Municipales de Servicios Funerarios únicamente se especifica: a) que se manifiesta la intención de interponer recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 20 de mayo de 1.999, por ser procedente según el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción; b) que se dirige al mismo órgano que dictó la sentencia y se presenta en el plazo de diez días siguientes al de su notificación; c) que la cuantía del asunto es indeterminada -y en todo caso superior a los 25.000.000 de pesetas-, hallándose legitimado el recurrente para impugnarla; d) que en su momento se motivará el recurso de casación, a interponer al amparo del artículo 88.1 d), a causa de no haber aplicado debidamente una serie de leyes estatales que cita, ni tampoco la Jurisprudencia interpretativa de las mismas sobre su aplicación, cuya toma de consideración resulta necesaria para apreciar la infracción alegada. Sin embargo no se hace referencia alguna al juicio de relevancia antes citado, ni se explica, siquiera sea someramente, de qué manera, cómo y en qué medida ha sido relevante la infracción de preceptos estatales, o de la comunidad europea, en el fallo pronunciado.

Como ya ha sido declarado con harta reiteración, la omisión de ese requisito en el escrito de preparación supone un defecto formal insubsanable, apreciable aun de oficio, y que cuando se aduce fundadamente por la parte recurrida (como aquí ocurre en la segunda alegación del escrito de oposición) obliga a un explícito pronunciamiento sobre el mismo. Así se pronuncia la constante doctrina de esta Sala, tanto con respecto al supuesto análogo ya recogido en los artículos 96.2 y 93.4 de la anterior Ley de la Jurisdicción Contenciosa, como de los ahora aplicados. Siendo acertada la cita de las Sentencias invocadas por la recurrida -entre muchas otras que podrían mencionarse- huelga mayor precisión al respecto.

En consecuencia ha de considerarse inadmisible el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Empresas Municipales de Servicios Funerarios, lo que en este trámite supone su desestimación.

El recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Bilbao (sí correctamente preparado desde el punto de vista formal que hemos comentado) se extiende en tres motivos acogidos al apartado d) del artículo 88.1 y que van dirigidos a combatir la sentencia dictada por el Tribunal Superior, tan solo parcialmente estimatoria de la demanda de anulación de la Ordenanza aprobada definitivamente en 27 de noviembre de 1.996. El acuerdo de nulidad comprende dos grupos de preceptos diferenciados en su alcance y significación: de un lado los artículos 3.1 y párrafo final del artículo 5, en relación con el 2 d), y de otro la totalidad del Capítulo II. Evidencia la diferencia apuntada la misma circunstancia de que el artículo 5º se inserta en el Capítulo II que, sin embargo, se declara igualmente no conforme a Derecho, aunque incluyéndolo dentro del primer grupo citado.

Con relación a este último la Sala de instancia entiende que los artículos 3.1 y 5, "in fine", al someter a la previa autorización del Ayuntamiento la recogida o traslado de cadáveres que tenga su origen en el término municipal de Bilbao (autorización que no habrá de otorgarse si la totalidad de las instalaciones exigidas en la Ordenanza a las empresas funerarias no se radican en ese mismo término municipal) se oponen a la finalidad perseguida por el R.D. Ley de 7 de junio de 1.996, a pesar de lo que venía disponiendo explícitamente el artículo 139.3 del Reglamento de Transportes de 28 de setiembre de 1.990 entonces vigente, que la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 1.997 estimó ajustado a Derecho. Y refuerza su argumentación estimatoria con la posterior modificación del artículo 139.3 mediante del R.D de 14 de mayo de 1.998, rectificando la necesidad impuesta en la anterior redacción de que el servicio de transporte funerario hubiese de tener su origen en el municipio en el que la empresa de pompas fúnebres tuviese su sede, salvo supuestos extraordinarios.

En cambio, respecto a los preceptos que constituyen el resto del Capítulo II, la razón de decretar su global anulación parte -con igual apoyo legal en el R.D. Ley de 7 de junio de 1.996- de la improcedencia de exigir, en términos cuantitativamente excesivos, los accesorios -sean vehículos, número de féretros, garajes, instalaciones u otros elementos allí especificados- cuya necesidad se impone para obtener la autorización municipal de apertura, basándose para ello en que las aludidas exigencias vienen a conculcar la libertad de concurrencia y establecimiento implantados por el R.D. Ley; porque, si bien se reconoce que la Ordenanza ha de exigir un mínimo de equipamiento en cuanto a personal y medios materiales, igualmente se sostiene que no cabe cuantificar esos elementos de modo que impidan a una empresa desarrollar libremente su actividad en el término de Bilbao, siempre que goce de los medios necesarios para ello, reservando por el contrario el ejercicio del mercado a un número muy reducido de empresas capaces de afrontar las exigencias establecidas, no justificadas por otra parte en atención al volumen de fallecimientos del municipio.

Pues bien: sin perjuicio de alguna aislada referencia común a ambos grupos de preceptos, los dos primeros motivos se encaminan fundamentalmente a combatir la declaración de nulidad de los artículos 3.1 y 5, párrafo final, mientras que el tercero se proyecta contra la anulación del resto de los preceptos del Capítulo II.

En primer término se alega la infracción de los artículos 38 y 139.2 de la Constitución y doctrina del Tribunal Constitucional que los interpreta, así como de la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 1.997.

A juicio de la parte recurrente el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dictado su resolución bajo la premisa de que los preceptos anulados -en este caso los artículos 3.1 y 5 "in fine"- propician la inoperancia del R.D. Ley 7/96, dificultando el libre acceso al mercado de pompas fúnebres y excluyendo la posibilidad de que concurran al mismo las empresas funerarias no establecidas en el término municipal de Bilbao; pero sostiene que esa conclusión resulta improcedente, tanto porque no puede interpretarse el R.D. Ley como una norma de absoluta liberalización, como porque la Sala omite justificar que la Ordenanza está persiguiendo de manera intencionada la liberalización pretendida, o al menos creando las condiciones objetivas necesarias para impedirla de modo efectivo.

Pese a la brillante exposición que se desarrolla en el motivo en torno a la auténtica doctrina constitucional sobre los principios de libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución) y de prohibición de obstaculizar la libre circulación de personas o bienes (artículo 139.2), los argumentos alegados no pueden ocasionar la casación de la sentencia recurrida por este motivo.

No es dudoso que ha de conjugarse la necesidad mantener dichos principios con las necesaria intervención de los poderes públicos en las libertades económicas de establecimiento y circulación; mas, aparte de que las citas concretas efectuadas lo son en términos de gran generalidad y refiriéndose a la necesidad de ponderar los intereses contradictorios en juego en temas de notoria transcendencia económica, negando la existencia de derechos de carácter absoluto y prevalente frente a otros derechos de carácter fundamental constitucional -cuestión que no ha sido puesta en tela de juicio-, no puede negarse que la argumentación está partiendo de una premisa falsa al pretender combatir unos argumentos en los que la sentencia recurrida no se apoya, realmente, para adoptar la resolución.

Salvo alusiones transitorias a la naturaleza liberalizadora del precepto, el Tribunal de instancia basa la anulación de los artículos 3.1 y final del 5º de la Ordenanza de 27 de noviembre de 1.977 en la estricta interpretación y aplicación del artículo 22 del R.D. Ley 7/96, en la innovación que supuso con respecto a lo acordado en el artículo 139.3 del R.D. de 28 de setiembre de 1.990 y en la necesidad de hacer primar aquella innovación liberalizadora sobre el precepto reglamentario que exigía que el servicio hubiese de tener su origen en el municipio en que la empresa de pompas fúnebres tuviese su sede. El argumento se refuerza con dos consideraciones: que la eficacia del artículo 139.3 había sido suspendida en tanto se tramitaba su impugnación ante este Tribunal Supremo (que concluyó declarando su validez en Sentencia de 17 de 1.997) y que por R.D. de 4 de mayo de 1.998 se acomodó explícitamente su redacción (preámbulo del mismo) a la finalidad perseguida en el Decreto Ley citado al suprimir precisamente esa exigencia.

Podrá ponerse en tela de juicio la validez de la argumentación; pero no cabe sostener que la decisión del Tribunal de instancia, en este extremo, se funde en la aplicación de lo dispuesto en los artículos 38 y 139.2 de la Constitución, ni que se atribuye un valor liberalizador absoluto al R.D. Ley 7/96, desconociendo la necesidad de ponderar el conflicto de intereses entre la liberalización decretada y el ejercicio de las competencias municipales. Precisamente la necesidad de esa ponderación se afirma de manera explícita en el segundo fundamento jurídico de la sentencia de instancia.

La apelación a la infracción de los principios derivados de la libertad de empresa y circulación ha sido uno de los argumentos utilizados, en su día, en el voto particular de disentimiento frente a la resolución mayoritaria acordada en las dos Sentencias de 17 de junio de 1.997 que confirmaron la validez del antiguo artículo 139.2 del Reglamento de Transportes, y ello tal vez pueda explicar que se trate de atribuir ahora esos mismos argumentos a la resolución que es objeto de este recurso. La realidad es, no obstante, que las razones en que se sustente el recurso de casación tienen que alegarse frente al pronunciamiento judicial de instancia, rebatiendo los razonamientos legales en que se ha basado éste para llegar a la conclusión sentada en el fallo. Y que los alegados en este primer motivo no cumplen con ese requisito, viene incluso a ser parcialmente reconocido a lo largo del desarrollo del mismo, cuando se afirma que el motivo se funda en "una valoración global de los fundamentos de la sentencia recurrida" (página 8 del escrito de interposición) y, más concretamente, cuando se expresa en la página 10 del mismo escrito de interposición que "aun cuando expresamente no lo invoca, resulta evidente que la sentencia recurrida se apoya en esa garantía contenida en el artículo 139.2 CE.", refiriéndose por el contrario más adelante a: "el R.D. Ley que se reputa vulnerado.....".

Es consecuencia de lo razonado concluir que, ni el Tribunal Superior del País Vasco ha basado su resolución en los preceptos que se dicen infringidos, ni ha atribuido al R.D. Ley 7/96 un talente liberalizador absoluto, reconociendo por el contrario el legítimo ejercicio de las potestades municipales en la regulación complementaria del transporte funerario, como se han cuidado de precisar las Sentencias de esta misma Sala de 26 de enero y 1 de febrero de 2.000, al enjuiciar la legalidad de la modificación operada en el artículo 139.3 del Reglamento de Transportes por el R.D. de 14 de mayo de 1.998.

Otro aspecto del tema será considerar si cabe sostener que la Ordenanza combatida entra en contradicción con el R.D. Ley o si la sentencia de instancia supone un quebrantamiento de la doctrina sentada por la de este Tribunal en 17 de junio de 1.997. Esa parte del razonamiento será considerada en relación con el motivo siguiente de casación, que más específicamente se refiere a ello.

En el segundo motivo se aduce la vulneración del principio de irretroactividad del artículo 2.3 del Código Civil, en relación con el R.D. de 14 de mayo de 1.998 -de modificación del artículo 139.3 del Reglamento de Transportes- y del principio de jerarquía normativa sentado en el artículo 9.3 de la Constitución, alegando que se trata de interpretar la voluntad liberalizadora del R.D. Ley 7/96 desde la perspectiva de un precepto reglamentario promulgado posteriormente. Ello supondría, igualmente, la infracción del mismo artículo 22 del R.D. Ley, al dotarle de un sentido impropio, y la del artículo 12.1 de la Ley de Bases de Régimen Local, que delimita el marco territorial del ejercicio de las competencias municipales.

La alegación se dirige específicamente contra la declaración de nulidad del primer grupo de preceptos ya mencionado, según los cuales se impone a las empresas que quieran realizar transportes funerarios que tengan su punto de partida en el término de Bilbao la necesidad de obtener una autorización municipal (artículo 2.1) condicionada a que la totalidad de las instalaciones a que se refiere el artículo 5º se encuentren ubicadas en el territorio del municipio.

Hemos de dejar claro, una vez más, que el sentido de la sentencia no es el de dotar de retroactividad a la modificación operada por el R.D. de 14 de mayo de 1.998, quebrantando así, de alguna forma, el principio general sentado en el artículo 2.3 del Código Civil.

El Tribunal de instancia, después de recordar que el artículo 22 del R.D. Ley 7/96 acordaba la liberalización de los servicios funerarios, concluyendo así con la reserva exclusiva en favor de las Entidades locales otorgada por el artículo 86.3 de la Ley 7/85, otorgando, no obstante, a los Ayuntamientos la potestad (por otra parte a ejercitar con carácter facultativo) de someter a autorización dichos servicios con carácter reglado y fijando las condiciones objetivas necesarias para obtenerla, discurre sobre el propósito del legislador respecto al alcance de la liberalización del servicio fúnebre, teniendo buen cuidado de dejar claramente establecido que la supresión de la reserva no supone que los Ayuntamientos hayan de dejar de velar porque los servicios a prestar en su demarcación se lleven a cabo con las debidas garantías para los usuarios, y que ello implica que el legislador ha querido que dichas competencias permitan el establecimiento de condiciones o limitaciones razonables, excluyendo aquellas otras que, bajo pretextos irrelevantes, dificulten el acceso de las empresas al mercado y hagan de hecho imposible la liberalización acordada por el legislador.

Como consecuencia de ese razonamiento se niega que el artículo 139.3 del R.D. de 28 de setiembre de 1.990 siga otorgando cobertura jurídica a lo concretamente preceptuado en los artículos 2º y 5º, inciso final, de la Ordenanza aprobado el 27 de noviembre de 1.997 -ya bajo la vigencia del R.D. Ley 7/96- pese a que el artículo 139.3 del R.D. citado continuase estableciendo que las autorizaciones para realización del transporte funerario otorgadas por el Estado o la Comunidad Autónoma previa propuesta vinculante del Ayuntamiento respectivo, si bien habilitarían para realizar el transporte cualquiera que fuese su recorrido y hasta cualquier lugar de enterramiento, estarían condicionadas a que el servicio tuviese su origen en el municipio en que la empresa de pompas fúnebres tuviese su sede, salvo excepciones que no hacen al caso. En consecuencia se estima que este último precepto no puede mantener su vigencia frente a la liberalización acordada por el posterior R.D. Ley; tema no abordado expresamente por la Sentencia de este Tribunal de 17 de junio de 1.997, que se invoca en pro de la tesis de la parte demandada.

No se pretende en la sentencia recurrida, por lo tanto, otorgar carácter retroactivo a la modificación operada en 14 de mayo de 1.998, que suprimió la referencia relativa a que el servicio de transporte habría de tener su origen en el municipio en que tuviese su sede la empresa porteadora, con la consecuencia de atribuir a este último la potestad exclusiva de autorizar el servicio y de fijar a su arbitrio las condiciones a que ha de subordinarse el establecimiento y funcionamiento de la empresa que pretenda desempeñarlo. Y esa falta de propósito se evidencia claramente, tanto al razonar la discordancia sobrevenida entre la primitiva redacción del artículo 139.3 y el tan repetido R.D. Ley de 1.996, que ha de prevalecer jerárquicamente sobre el primero de ellos, como en la observación de que la modificación de 1.998 vino a dar cumplimiento al mandato de liberalización sentado por la norma de superior jerarquía, cuidándose de explicitar sin embargo -antepenúltimo párrafo del segundo fundamento jurídico- que ello no quiere decir que se considere propiamente aplicable al caso debatido, sino que la modificación operada ha de considerarse tan solo como meramente ilustrativa.

Ahora bien: resta considerar si efectivamente los artículos de la Ordenanza que han quedado citados se oponen a lo preceptuado en el artículo 22 del R.D. Ley o si han de mantenerse en todo caso, en aplicación del principio de territorialidad en el ejercicio de las competencias municipales que consagra el artículo 12.1 de la Ley de Régimen Local. Y también si puede considerarse que el Tribunal Superior del País Vasco haya quebrantado la doctrina sentada en las sentencias -dos en realidad- dictadas por este Tribunal el 17 de junio de 1.997.

Si bien las resoluciones de la Sala han venido reconociendo y manteniendo la reserva legal del servicio funerario a favor de los Entes locales, con sujeción a la previa autorización de la Comunidad Autónoma si se trataba de explotarlos en régimen de monopolio (Sentencia de 17 de noviembre de 1.997) en tanto que mantuvo su vigor la reserva establecida en el artículo 86.3 de la misma Ley de Régimen Local, ya incluso antes de la liberalización operada por el R.D. Ley 7/96 se pronunció reiteradamente contra los acuerdos que, se tratase o no de actividades municipalizadas monopolísticamente, impedían a otras empresas retirar cadáveres en dichos municipios para su transporte y enterramiento en otro lugar (Sentencias de 8 de noviembre de 1.988, 9 de mayo de 1.996 y 21 de mayo de 2.001). Precisamente la base legal de tales pronunciamientos radicaba en el límite que la demarcación territorial correspondiente suponía para el ejercicio de las potestades municipales y, en concreto, para la eficacia legal del monopolio concedido, de suerte que permitiendo el ordenamiento jurídico el entierro del cadáver en un municipio distinto de aquel en que ocurrió el deceso y no debiendo de fraccionarse el servicio a prestar, no cabía incluir en el monopolio municipal la realización de cualquier tipo de actividades preparatorias del cadáver, ni tampoco el transporte del mismo.

Idéntico razonamiento cabe aducir en cuanto a la pretensión de limitar la posibilidad de efectuar transportes funerarios a las empresas cuya sede radique en un municipio determinado, puesto que subsiste la inescindibilidad del servicio funerario, que no permite condicionar el otorgamiento de la autorización para recoger o trasladar cadáveres dentro del término municipal a la circunstancia de que la empresa correspondiente haya de domiciliarse necesariamente dentro de dicho territorio y someterse a las condiciones exclusivamente acordadas para el mismo.

El R.D. Ley 7/96 vino a disipar toda duda en relación con esta cuestión, liberalizando la prestación del servicio funerario y sometiendo el otorgamiento de las autorizaciones municipales a reglas precisas, que si les permitían fijar los requisitos objetivos necesarios para obtenerlos, también contenían la explícita indicación de que se otorgarían a cualesquiera que reuniese dichos requisitos y acreditase disponer de los medios materiales necesarios para el transporte de los cadáveres. Semejante especificación no puede avenirse con la imposición de condiciones que de cualquier modo vengan a condicionar la autorización de realizar el transporte funerario con el obligado establecimiento de la sede de la empresa en un municipio determinado; cualquier exigencia en tal sentido contraviene, a entender de esta Sala, la liberalización decretada y el criterio sostenido por su actual doctrina jurisprudencial, sin que pueda oponerse válidamente a esa conclusión ni el ámbito territorial de ejercicio de las potestades municipales a que se refiere el artículo 12.1 (precisamente entendido por la Jurisprudencia como límite que impide pretende extender sus efectos a la prestación de un servicio que puede abarcar varios municipios), ni siquiera la hipotética posibilidad de que el Decreto Ley pudiese infringir la doctrina constitucional sobre libertad de empresa y circulación, al tratarse de una norma sustraída a la potestad revisora de este Tribunal.

Los más recientes pronunciamientos en torno al tema propuesto abundan en el mismo criterio. La Sentencia de 21 de octubre de 2.002 si bien reconoce la aplicabilidad del artículo 139.3 del Reglamento de Transportes en su primitiva redacción y la calidad de servicio municipal atribuible al de carácter funerario, manteniendo la validez del acuerdo que denegaba la autorización para retirar los cadáveres de un municipio determinado y transportarlos para su inhumación a otros diferentes, se basa para ello precisamente en que el acto impugnado había sido dictado antes de la vigencia del R.D. Ley 7/96, por lo que, aun reconociendo su carácter interpretativo complementario, no estimaba procedente aplicarlo con efecto retroactivo. Y partiendo de la aplicabilidad de dicha norma, las Sentencias de 26 de enero de 2.000, 23 de febrero del mismo año y la muy reciente de 9 de diciembre de 2.002 han venido a rectificar en lo menester el criterio sentado en las de 17 de junio de 1.997, entendiendo que la exigencia de que el transporte funerario tenga su origen en el municipio sede de la empresa no se ajusta a la liberalización acordada a partir del Decreto Ley, ni tampoco es acorde con los avances de la técnica o con las mayores seguridades que ofrecen los transportes de cadáveres.

No ha de omitirse, finalmente, que la modificación operada en el artículo 139 con la consiguiente supresión en su texto de una imposición que venía perpetuándose desde su primitiva redacción, desde luego anterior a la liberalización operada por el Decreto Ley de 1.996, se ha efectuado con la finalidad explícita de acomodar la norma de inferior jerarquía al sistema preconizado por dicho Decreto Ley, según expresa manifestación del preámbulo del R.D. de 14 de mayo de 1.998. Esa finalidad no dota de eficacia retroactiva propiamente dicha a la modificación, pero recoge explícitamente la necesidad de acomodar el precepto reglamentario formalmente subsistente a las exigencias impuestas por la norma legal superior, incompatible con el R.D. modificado.

En consecuencia se desestiman los motivos primero y segundo.

En el tercer fundamento de la sentencia recurrida se despacha en dos únicos párrafos la petición de nulidad del Capítulo II de la Ordenanza (constituye un mero error material la referencia de su parte discursiva al Capítulo III, que no es objeto de impugnación).

Si bien dicha nulidad se postula de modo genérico, basta la lectura detenida del escrito de demanda para percatarse que no todos los requisitos exigidos en el Capítulo II de la Ordenanza a las empresas de pompas fúnebres que hubiesen de solicitar la autorización municipal para establecerse en el término de Bilbao, son expresamente combatidos. Se postula la nulidad de la exigencia del número mínimo de vehículos y féretros disponibles, la exigencia de salas de velatorio, la de ubicar únicamente en Bilbao las oficinas de contratación de servicios y la prohibición de celebrar ésta fuera de las mismas, y también de la obligación de facilitar ciertos datos económicos y materiales al Ayuntamiento por parte de las empresas de pompas fúnebres; pero ninguna referencia se hace a otro tipo de condicionamientos contenido en el mismo Capítulo II, como lo son las exigencias en relación con el personal y equipamiento del mismo, de un local para la guarda de vehículos, almacén para féretros y una oficina de atención al público, y tampoco de un aparcamiento en determinadas condiciones o de la dotación suficientemente especificada de enseres, ropas y otros efectos que se mencionan en el apartado 6) del artículo 5º; ni se hace referencia alguna a lo previsto en al artículo 6º en relación con las autorizaciones de simples salas de velatorio o depósito de cadáveres, o al resto de lo que dispone el artículo 7º respecto a la documentación necesaria para la tramitación de la solicitud.

Si embargo el Tribunal Superior de origen acuerda en bloque la nulidad del Capítulo II, basándose para ello en que las condiciones establecidas en el mismo se oponen a la liberalización decretada por el legislador en el R.D. 7/96, de suerte que el volumen de equipamiento impuesto a las empresas de pompas fúnebres no puede ser exigido con unos requisitos cuantitativos que en la práctica venga suponer el limitar la actuación en el municipio a las empresas de pompas fúnebres de gran envergadura económica. Entiende la Sala que al establecer la Ordenanza del Ayuntamiento de Bilbao la necesidad de cumplir con esas exigencias cuantitativamente exageradas, se viola el principio de libre concurrencia impuesto por el R.D. citado, máxime cuanto ni el Decreto del Gobierno Vasco de 6 de octubre de 1.992, ni el Reglamento de Policía Mortuoria de 1.974 venían demandando unas condiciones semejantes.

Frente a esta declaración de nulidad del Capítulo II se alza el tercer motivo de casación, basado en el artículo 88.1.d) y alegando la infracción del artículo 22 del R.D. Ley 7/96 en relación con el Reglamento de Policía Mortuoria y el R.D. 763/79 sobre Servicios Urbanos e Interurbanos de Transporte en Automóviles Ligeros, aduciendo como base de su impugnación que la sentencia recurrida anula en bloque el Capitulo II mediante un razonamiento genérico, sin explicar en cada caso como la exigencia de las condiciones impuestas operaría con efecto reduccionista en la libre concurrencia en el mercado de servicios funerarios. Aparte de ello sostiene que no se infringe el principio de proporcionalidad al demandar el cumplimiento de las condiciones fijadas en la Ordenanza, que lo han sido en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 22 del R.D. Ley cuando alude a que los solicitantes han de disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres cuya determinación normativa corresponde a los Ayuntamientos.

Desde el momento en que no se alega ningún tipo de infracción al amparo del apartado 1. c) del artículo 88, este Tribunal se limitará a revisar los criterios de la sentencia de instancia, acerca de la proporcionalidad de las exigencias establecidas en la Ordenanza de 27 de noviembre de 1.997, a la luz de lo dispuesto en el R.D. Ley y el resto de disposiciones alegadas, concretándose por supuesto al examen de los extremos específicamente impugnados en el escrito de demanda.

Si el artículo 18 del R.D. 763/9 venía exigiendo un mínimo de tres vehículos para poder obtener la antigua licencia municipal tipo C, número que se incrementaba hasta 10 vehículos solamente en el caso de que el volumen de población excediese de un millón de habitantes, no resulta cuantitativamente proporcionado exigir un cifra superior (cinco en este caso concreto) que rebasa el condicionamiento mínimo que cabe exigir para que la empresa funeraria pueda atender decorosamente a la posible demanda de servicios; e igual consideración merece la cifra de cuatrocientos féretros, como mínimo, en "stock" con relación a una población en la cual se constataba un número de fallecimientos no superior a 3.800 en el año 1.995 (página 7 del informe municipal obrante en autos). Ni del artículo 18 del R.D. 763/79, ni de las genéricas estipulaciones del artículo 42 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, se puede deducir que la sentencia de instancia haya calificado erróneamente de excesivas y desproporcionadas dichas exigencias, en la medida en que su imposición ha de suponer una notable restricción a la liberalización en el servicio privado de pompas fúnebres establecido por el R.D. Ley tan comentado.

Acierta igualmente la resolución de instancia cuando decreta la nulidad del precepto que impone la obligación de mantener seis salas de velatorio. No solamente ninguna disposición legal impone la obligación de que las empresas funerarias cuenten con salón velatorio, previéndose expresamente en la misma Ordenanza que se puede solicitar y obtener licencia municipal para prestar únicamente este último servicio (artículo 6º), sino que el número exigido incide en el mismo defecto apuntado en el párrafo anterior. En cuanto a la obligación de establecer las oficinas de contratación de la empresa de servicios funerarios precisamente en el término de Bilbao y la correlativa prohibición de contratar dichos servicios fuera de la oficina, se hallan directamente relacionadas con la obligación impuesta en el último párrafo del artículo 5º y su anulación es lógica consecuencia de la de este último precepto.

Por el contrario la obligación de aportar la documentación que ha de acompañar a la solicitud, y en concreto de una memoria explicativa de los medios personales, materiales y servicios de que dispone la empresa solicitante, así como la indicación de las características y precios de estos últimos (artículo 7º), no puede ser considerada como una exigencia desproporcionada al deber de comprobar la concurrencia de los requisitos objetivamente necesarios para desempeñar el servicio que se solicita.

La necesidad de indicar los medios materiales se refiere exclusivamente a las instalaciones, vehículos, féretros y medios auxiliares de que se dispone y no implica la obligación de suministrar datos de tipo económico y financiero cuya demanda pudiese resultar improcedente. El artículo 22 del R.D. Ley autoriza a los Ayuntamientos a someter a previa autorización la prestación de estos servicios y subordina a la concurrencia de los requisitos necesarios para desempeñarlos su otorgamiento. Ninguna razón de falta de proporcionalidad o de exigencia cuantitativamente excesiva ampara la anulación de un precepto municipal que tiende únicamente a comprobar si se cumple con esas mismas exigencias en el desempeño del servicio que se ofrece, y cuyo conocimiento puede ser determinante del sentido de la propuesta o informe previo vinculante que el Ayuntamiento ha de realizar según lo que sigue ordenando el artículo 139.3 del vigente Reglamento de Transportes; todo ello aparte del derecho que le asiste de velar por que se cumplan dentro del término municipal las condiciones de seguridad, eficacia e higiene en los términos establecidos por la legislación estatal o comunitaria en relación con el servicio funerario (artículo 22.2 j) de la Ley de Bases del Régimen Local.

Ha lugar, por ello, al tercer motivo del recurso con la secuela de casar y anular la sentencia de instancia en lo que a este aspecto se refiere.

De acuerdo con lo normado en el artículo 95.2.d) de la Ley jurisdiccional la casación de la sentencia recurrida obliga a asumir a este Tribunal la decisión en cuanto al fondo del recurso contencioso planteado, dictando la resolución que estime procedente, si bien con absoluto respecto a las declaraciones en ella efectuadas que hubiesen quedado firmes por no haber sido impugnadas.

No resulta necesario reiterar las razones expuestas en los fundamentos jurídicos tercero a quinto respecto a la procedencia de anular los artículos 3.1 y 5, párrafo final, en relación con el artículo 2 D) de la Ordenanza de 27 de noviembre de 1.997, y la congruencia exigible con las conclusiones extraibles de los fundamentos sexto y séptimo imponen la misma decisión con respecto a lo dispuesto en el artículo 5. 2), primer párrafo, 5. 3), último inciso del primer párrafo, 5.4 c), y 5.5 a).

Así pues se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto exclusivamente en lo que se refiere a dichos extremos, y se desestima en cuanto a los demás preceptos del Capítulo II, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto a los mismos por las razones ya mencionadas -en lo que se refiere al artículo 7º de la Ordenanza- y por ausencia de expresa impugnación en cuanto al resto, cuya anulación no puede decretarse válidamente sin un razonamiento específico que lo justifique.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 no se estima procedente hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia, imponiéndose expresamente la mitad de las devengadas en este trámite de casación a la Asociación de Empresas de Servicios Municipales Funerarios al haber sido desestimados todos sus motivos, si bien en aplicación de lo dispuesto en el apartado 4º del artículo citado se fija como límite máximo de honorarios del Letrado de la parte recurrida, a satisfacer por la condenada, la suma de 1.500 euros, ponderando la naturaleza y posible cuantía económica de la pretensión ejercitada y los baremos normalmente considerados por esta Sala en la materia; todo ello sin perjuicio de su derecho a reclamar del propio cliente la suma complementaria que estimase procedente. No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a la otra mitad de las costas causadas en trámite de casación.