STSJ Andalucía 2160/2008, 25 de Julio de 2008
| Ponente | EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:4441 |
| Número de Recurso | 4272/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2160/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N.º 2160 de 2008 .
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 4272/1998
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
D.ª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
D.ª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. RAFAEL MOLINA YESTE
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a veinticinco de julio de dos mil ocho.
Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 4272/1998, en el que son parte, de una como recurrente, la entidad Martínez y Ochando, S. L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Gallego Ruiz, y defendido por la Letrada D.ª Rocío Ledesma Alba; y por la parte demandada, el Ayuntamiento de Estepona, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ramírez Serrano y defendido por la Sra. Letrada de sus Servicios Jurídicos, habiendo comparecido asimismo la entidad Funespaña, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Carrión Mapelli, y defendida por el Letrado D. Jesús Rodrigo Fernández, en relación con aprobación de Ordenanza reguladora de la prestación de servicios funerarios.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ .ANTECEDENTES DE HECHO
Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza reguladora de la prestación de los servicios de cementerio, conducción de cadáveres y otros servicios de carácter funerario del municipio de Estepona.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley de 27 de diciembre de 1956 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y sus contestaciones, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Mediante el presente recurso la entidad recurrente trata de obtener la declaración de nulidad de los artículos 4.j), 5.c), f) y g), 6, 7, 8, 9.1, 10, 14, 17 y 19, y del Capítulo VII, de la Ordenanza reguladora de la prestación de los servicios de cementerio, conducción de cadáveres y otros servicios de carácter funerario, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Estepona del día 26 de marzo de 1998, preceptos aquellos que se ocupan de regular el ejercicio de las referidas actividades en el mencionado municipio y que la entidad recurrente considera contrarios a Derecho por desconocimiento del régimen establecido a estos efectos por el Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio , sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, afirmando con carácter general que las entidades locales no ostentan potestad de reglamentación sobre la materia sino que limitan sus atribuciones al mero control de la legalidad a través del otorgamiento de la correspondiente autorización administrativa de actividad, por lo que, además, la emisión de la norma desconoce la libertad empresa consagrada por el artículo 38 de la Constitución española.
Respecto de tales argumentaciones los demandados entienden que la actividad mortuoria se configura como uno de los servicios públicos municipales de acuerdo con establecido por el artículo 25.2.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local, lo que autoriza la intervención municipal sobre las condiciones de desarrollo del actividad privada en cuestión, incidiendo así lícitamente sobre la mencionada libertad empresa.
Ahora bien, antes de examinar tales cuestiones es conveniente advertir que la Sala, en su Sentencia de 27 de enero del 2006 (recurso número 1998/4261 ), emitió un primer pronunciamiento respecto de la citada ordenanza, pronunciamiento de signo desestimatorio y que, por lo tanto, ni tiene el alcance general que respecto de todas las personas afectadas que sí se atribuye a las sentencias estimatorias de pretensiones de nulidad (artículo 72.2 LJCA 1998 ), ni, en consecuencia, determina la pérdida del objeto del presente recurso. Además, al recaer aquel pronunciamiento en un proceso seguido entre partes no coincidentes con las que intervienen en el presente (al menos por lo que se refiere a los recurrentes), lo entonces decidido tampoco produce ahora el efecto excluyente de la cosa juzgada material (hoy, artículo 222 LEC ). Máxime todo ello si se tiene en cuenta que las respectivas pretensiones pueden diferir, y de hecho así ocurre, en relación con los concretos preceptos impugnados en una y otra ocasión.
En consecuencia, dicha circunstancia no impide a la Sala emitir un nuevo pronunciamiento sobre la referida disposición, pronunciamiento cuya revisión, además de obligado desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de quienes comparecen en este segundo proceso, es siempre útil bajo el prisma de la más adecuada resolución de los asuntos en los que se encuentran implicados intereses públicos, sobre todo cuando, como ocurre con el presente, se trata de dilucidar la legalidad de una norma que, como tal, se inserta en el ordenamiento jurídico y puede seguir aplicándose sin agotarse por tal razón. En fin, este nuevo pronunciamiento adquiere sentido a la vista de la posible la evolución legal y jurisprudencial que ha podido ir observándose respecto de aquella otra ocasión en esta concreta materia.
Dicho esto, y sin que tampoco haya llegado a apreciarse la extemporaneidad del recurso, cuya posible concurrencia se expuso a las partes por la Sala, pero que quedó descartada una vez comprobado el carácter feriado del día anterior al de la presentación del escrito de interposición, es posible entrar en el examen de aquellas cuestiones, que debe comenzar por recordar cómo el artículo 25 de la citada Ley 7/1985 reconoció en favor de los municipios la competencia sobre "..cementerios serviciosfunerarios" [apartado 2.j)], al igual que la de "..protección de la salubridad pública.." [apartado 2.h)], como atribuciones que, según aquel mismo precepto, habrán de ejercerse "..en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas.." y que, además, al amparo establecido por el artículo 128.2 CE , fueron asignadas en régimen de monopolio por el artículo 86.3 de la misma Ley básica.
No obstante, sobre esta situación incidió de manera determinante el artículo 22 del citado Real Decreto Ley 7/1996 , por el que "..se liberaliza la prestación de los servicios funerarios..", añadiendo, a pesar de todo, que "..sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios..", autorización que "..tendrá carácter reglado, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres..".
Ciertamente, la operación resultaba ser indudablemente liberalizadora, mas ello sólo en cuanto que suprimía la reserva en favor de las entidad locales anteriormente establecida, aunque, eso sí, manteniendo de forma expresa un régimen regularizado y, por lo tanto, no completamente privatizado o liberalizado, en el que seguía manteniéndose la competencia de los Ayuntamientos sobre la materia y en el que el ejercicio de la actividad quedaba sometido a autorización administrativa.
Por lo tanto, no puede decirse que en términos generales el establecimiento de unas u otras condiciones para el ejercicio de la actividad privada resulte contrario a la libertad empresa consagrada por el artículo 38 CE , que tanto en su faceta de garantía institucional de la economía social de mercado (STC 227/1993 ) como en la de derecho subjetivo de los ciudadanos, sustentado en sus tres dimensiones básicas, de libertad de acceder, de mantenerse y de cesar en el ejercicio empresarial, no es un derecho absoluto sino que puede ser objeto de limitación siempre que, ante todo, se de cumplimiento a la exigencia formal contemplada por el artículo 53.1 CE , consistente en la regulación de su ejercicio por ley, garantía formal que en el presente caso puede considerarse cumplimentada no sólo a través de las propias indicaciones contenidas en artículo 22 del Real Decreto Ley 7/1996 , sino asimismo con lo que pueda extraerse del Decreto 2263/1974, de 20 de julio , por el que se aprobó el Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria, no afectado, dada su fecha, por aquella reserva constitucional, que, como es bien sabido, no puede exigirse de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el Derecho anterior (SSTC 11/1981, 15/1981, 36/1982, 42/1987, 101/1988, 53/1994, 117/1995 ). Es más, aquella reserva de ley tampoco impide la intervención del reglamento siempre que esa intervención no suponga una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, degradando así la reserva formulada...
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