STS, 6 de Junio de 2002

El Abogado del Estado interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra el recurso contencioso-administrativo número 338/1992 contra la Orden Foral 2/1992, de 21 de enero, del Consejo de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de la Comunidad Foral de Navarra que se regulaba los períodos hábiles de pesca y establecía la normativa en Navarra para la campaña de 1992.

En su escrito de demanda, de 5 de junio de 1992, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "estimando el recurso".

La Comunidad Foral de Navarra contestó a la demanda por escrito de 31 de julio de 1992, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimando el presente recurso por ser el reglamento impugnado completamente conforme al ordenamiento jurídico." Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 4 de septiembre de 1992 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Administración del Estado frente a la Orden Foral 2/1992, de 21 de enero, del Consejero de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de la Comunidad Foral de Navarra por la que se regulan los períodos hábiles de pesca y se establece la normativa que regirá para la campaña 1992, anulándola y dejándola sin valor ni efecto por ser contraria al Ordenamiento Jurídico. No se ha ce condena en costas".

Con fecha 21 de mayo de 1996 la Comunidad Foral de Navarra interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3472/1996 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 34 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, sobre conservación de las especies naturales y de la flora y fauna silvestres, así como del Real Decreto 1095/1989, de 8 de septiembre, y artículo 149.1.23 de la Constitución, por inaplicación del artículo 50.1.b) de la Ley 13/1982, de 10 de agosto, Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

No se ha personado la parte recurrida.

Por providencia de 4 de marzo de 2002 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 29 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra con fecha 8 de marzo de 1996, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración del Estado contra la Orden Foral 2/1992, de 21 de enero, de la Comunidad Foral de Navarra, por la que se regulaban los períodos hábiles de pesca y la normativa aplicable en dicha Comunidad Foral para la campaña de 1992.

El objeto del litigio en la instancia consistía en determinar si resultaba conforme a derecho la posibilidad de emplear como cebo peces vivos o cebar las aguas antes o durante la pesca, posibilidad que la Orden Foral permitía en su artículo 9.e) tan sólo para las competiciones de ciprínidos que se fueran a realizar en Navarra, en cuanto excepción frente a la regla general prohibitiva de este tipo de procedimientos de pesca fluvial que la propia Orden Foral contemplaba.

La Sala de instancia centró el debate procesal ("se trata de determinar si el artículo 9.e) de la Orden Foral recurrida ha infringido lo dispuesto en el artículo 34.a) de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, sobre conservación de las especies naturales y de la flora y fauna silvestres") en la interpretación y análisis de dicho precepto legal y de su desarrollo reglamentario, en estos términos:

"[...] La referida Ley 4/1989, en su artículo 34.a) dispone que 'salvo en las circunstancias y condiciones excepcionales enumeradas en el artículo 28.2 de la presente Ley quedan prohibidos la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales [...]'. Y en el desarrollo de tal precepto, el Real Decreto 1095/1989, de 8 de septiembre, por el que se declaran las especies objeto de caza y pesca y se establecen normas para su protección, dispone en su artículo 3º.1 que, en aplicación del artículo 34.a) de la Ley 4/1989, se consideran procedimientos masivos y no selectivos prohibidos para la captura o muerte de animales, los que se relacionan en el anexo III, en cuyo apartado B), relativo a las especies objeto de pesca, se recogen en el número 5 'los peces vivos como cebo, así como cebar las aguas antes o durante la pesca'; estableciendo la Disposición Adicional Primera de dicho Real Decreto que los artículos 1.1, 3.1 y 4.2 y disposición adicional segunda tendrán el carácter de normativa básica estatal.

[...] Por su parte, la Orden Foral 2/1992, de 21 de enero, en lo que se refiere a las normas para la pesca, en su art. 3.d) (cebos para la pesca del salmón) y en su art. 4.d) (cebos para la pesca del trucha) prohíbe los citados en el artículo 9. En este precepto, relativo con carácter general a los cebos, artes y procedimiento prohibidos, se establece en la letra e) que quedan prohibidos 'los peces vivos como cebo, así como cebar las aguas antes o durante la pesca, excepto para competiciones de ciprínidos'.

[...] Del examen comparativo de dicha Orden Foral y de la legislación básica estatal antes transcrita, se observa que los preceptos reseñados de aquélla están autorizando un procedimiento para la pesca que ha sido expresamente declarado masivo y no selectivo prohibido por la última en virtud de las disposiciones adicionales quinta de la Ley 4/1989 y primera del Real Decreto 1095/1989, a que antes hemos hecho referencia.

No obstante lo anterior, es preciso considerar que las prohibiciones establecidas en el artículo 34.a) de la Ley 4/1989, pueden excepcionarse si concurren las circunstancias y condiciones enumeradas en el artículo 28 de dicha Ley; pero las mismas no se consideran respetadas, por lo que a las normas para la pesca se refiere, en la Orden Foral 2/1992 por cuanto la circunstancia prevista como excepción, competiciones de ciprínidos, no aparece recogida en el artículo 28.2. Y, por otra parte, nada se dice en dicha Orden Foral sobre la necesidad de la previa autorización administrativa a que se alude en los apartados 2 y 3 del referido artículo 28."

La Comunidad Foral de Navarra, disconforme con la sentencia, considera que la Sala de instancia ha aplicado de modo incorrecto las normas estatales citadas en aquélla, normas que no resultan, a su juicio, vulneradas por el artículo 9.e) de la Orden Foral anulada.

La norma estatal que prohibe, en términos generales, los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales tiene carácter de básica, a los efectos previstos en el artículo 149.1.23 de la Constitución: así lo establece, en efecto, la Ley 4/1989, de 27 de marzo, a tenor de cuya Disposición Adicional Quinta el artículo 34, en el que se contiene aquella prohibición, tiene el referido carácter básico. Como quiera que el Estado tiene competencia exclusiva respecto de la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas puedan establecer normas adicionales de protección, la prohibición legal resulta indisponible para las Comunidades Autónomas.

El desarrollo reglamentario de la Ley 4/1989 en este punto (artículo 3.1 del Real Decreto) consideraba como procedimientos de pesca prohibidos tanto el cebado de las aguas, antes o durante la pesca, cuanto el uso de peces vivos como cebo: el carácter básico de esta prohibición le venía atribuido expresamente por la Disposición Adicional Primera de dicho Real Decreto, pero esta previsión normativa ha sido considerada contraria al orden constitucional de competencias, según a continuación expondremos.

Como precedente de cita obligada hemos de consignar que la reciente sentencia de esta Sala (Sección Cuarta) de 23 de julio de 2001, resolutoria del recurso de casación número 857/1996, se ha pronunciado sobre una norma reglamentaria similar a la de autos, si bien procedente de otra Comunidad Autónoma.

Se trataba, en aquel caso, de la impugnación de los apartados 8 y 9 del artículo 4 de la Orden de 9 de febrero de 1993, de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, por la que se fijaban las vedas y períodos hábiles y se establecían las normas reguladoras de la pesca en aguas continentales y de la Comunidad Autónoma Andaluza durante la temporada de 1993. La Sala territorial de Andalucía había considerado -al igual que la de Navarra en el caso que nos ocupa- contraria a derecho la excepción que permitía el empleo de cebo vivo o el cebado de las aguas "cuando se trate de competiciones o campeonatos deportivos en la modalidad de ciprínidos sin muerte". El Tribunal Supremo, por el contrario, casó la sentencia de instancia, con los siguientes razonamientos:

"[....] El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 102/1995, de 26 de junio, en la que resolvió diversos procesos constitucionales sobre la Ley 4/1989 y Real Decreto 1095/1989, reconoció la competencia del Estado para dictar normativa básica en materia de pesca por razón de su conexión con la protección del medio ambiente, pero declaró que el Estado no podía regular acabadamente la materia, por ser de la competencia de las Comunidades Autónomas, conforme a lo dispuesto en el artículo 149 de la Constitución y los correspondientes Estatutos de Autonomía.

El Tribunal Constitucional, en lo que aquí interesa, anuló la disposición adicional primera del citado Real Decreto 1095/1989, en cuanto considera básico el artículo 3 y el Anexo III (apartado 5º) del Decreto 1095/1989, en los que se declaran como procedimientos masivos y no selectivos, prohibidos para la captura y muerte de animales, la utilización de peces vivos como cebo o cebar las aguas antes o durante la pesca.

[...] El artículo 148.1.11ª de la Constitución reconoce a las Comunidades Autónomas la facultad de asumir competencias para 'La pesca en aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura, la caza y la pesca fluvial». Mediante al artículo 13.18 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, esta Comunidad Autónoma asume la competencia para «La pesca en aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura, la caza y la pesca fluvial y lacustre'. Esta competencia se asume con carácter exclusivo, por lo que la Comunidad está facultada para ejercer las potestades legislativas, reglamentaria y de ejecución que recaigan sobre la materia.

[...] Los apartados 8 y 9 de la Orden impugnada (los cuales, tras prohibir el uso de el pez vivo como cebo, establecen la salvedad de que se trate del lucio y del black-bass en aguas embalsadas y, después de prohibir el cebado de las aguas, establecen una excepción relativa al supuesto de competiciones o campeonatos deportivos en la modalidad de ciprínidos sin muerte) no están en contradicción con la normativa básica estatal en materia de medio ambiente.

[...] En efecto, anulada la disposición que atribuye carácter básico al artículo 3 y el Anexo III (apartado 5º) del Decreto 1095/1989, la norma estatal básica en la materia es el artículo 34 de la Ley de Conservación de los Espacios Naturales y de la flora y fauna silvestres. Este precepto establece con carácter general, entre otras determinaciones relacionadas con la actividad cinegética y acuícola, en su caso, la consistente en que 'Salvo en las circunstancias y condiciones excepcionales enumeradas en el artículo 28.2 de la presente ley quedan prohibidas la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales, en particular venenos o trampas, así como de aquellos que puedan causar localmente la desaparición, o turbar gravemente la tranquilidad de las poblaciones de una especie'.

La parte recurrente no ha argumentado en relación con el incumplimiento de esta norma general de carácter básico, sino que ha referido sus alegaciones a la prohibición contenida en el Real Decreto cuyo carácter básico ha sido anulado.

[...] Por otra parte, toda interpretación y aplicación de la Ley de Conservación de los Espacios Naturales y de la flora y fauna silvestres debe hacerse, cuando se trata de pesca en aguas interiores, teniendo en cuenta que la materia es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma. Las normas del Estado no pueden regular acabadamente la materia. Cualquier duda en la aplicación de las normas básicas del Estado ha de resolverse teniendo en cuenta la prioridad de las normas emanadas de la Comunidad Autónoma (v. gr., sentencia de este Tribunal de 30 de julio de 1999).

Desde esta perspectiva, aparece como suficientemente justificada la adecuación de los preceptos impugnados a la normativa básica estatal mediante las alegaciones de la defensa de la Comunidad Autónoma. Esta ha puesto de manifiesto que en el ámbito de Andalucía, al no existir otras especies que se alimentan de peces vivos distintas del lucio y del black-bass, la pesca con cebo vivo constituye un método claramente selectivo de pesca. Ha subrayado también que la pesca mediante cebado de las aguas se permite sólo con carácter deportivo, mediante autorización expresa en tramos fluviales adecuados y sin captura o muerte de peces, lo que excluye que se trate de un procedimiento masivo o no selectivo [...]".

A la luz de este precedente jurisprudencial, el recurso de casación debe ser estimado. La sentencia de instancia se fundamenta, como uno de sus dos argumentos esenciales, en el carácter básico de una norma reglamentaria estatal, norma que no respeta la distribución constitucional de competencias (la Comunidad Foral de Navarra también las tiene atribuidas de modo exclusivo en materia de pesca fluvial) y que, por lo tanto, no puede ser tomada en consideración como tal norma básica, a diferencia de lo que Sala territorial ha hecho.

El contraste de legalidad ha de realizarse, pues, tan sólo entre la Orden Foral impugnada y el artículo 34.a) de la Ley 4/1989, de 27 de marzo. Desde este punto de vista, la posibilidad de que, limitado a las competiciones deportivas de pesca de ciprínidos (muy abundantes en Navarra, según los informes y estudios piscícolas aportados a los autos), se permita como excepción el uso de cebo vivo o el cebado de las aguas fluviales no infringe la prohibición que incorpora aquel precepto de la ley estatal y debe ser respetada, en cuanto medida de carácter normativo asumida por la Comunidad Foral en el ejercicio de sus propias competencias.

En efecto, esta técnica de pesca no supone, por sí misma, un procedimiento masivo o no selectivo para la captura o la muerte de los peces, ni puede causar localmente su desaparición ni turba gravemente la tranquilidad de las poblaciones de una especie, cuando se permite tan sólo para competiciones deportivas que, además de contar con la preceptiva autorización, garantizan que quede limitada a determinadas zonas fluviales, momentos y circunstancias singulares. El hecho de que, a diferencia de lo que sucedía en la Orden andaluza objeto de la sentencia antes transcrita, la Orden Foral impugnada no excluya necesariamente la muerte de los ciprínidos como resultado de su pesca en las competiciones deportivas autorizadas, resulta irrelevante a estos efectos cuando, insistimos, las condiciones restrictivas que la propia Orden contiene son bastantes para desvirtuar, en este caso, el pretendido carácter masivo o no selectivo de la pesca de ciprínidos en las competiciones deportivas de Navarra con uso de cebo vivo o cebado de las aguas fluviales.

Por lo demás, aunque se trate de un dato normativo a posteriori, ha de consignarse que la Ley Foral 2/1993, de 5 de marzo, de protección y gestión de la fauna silvestre y sus hábitats, si bien prohibe con carácter general el uso de peces vivos como cebo, así como cebar las aguas antes o durante la pesca, en cuanto método de captura de animales masivo o no selectivo, permite igualmente en su artículo 27.2.b.4, como excepción, "[...] el cebado durante los campeonatos deportivos de pesca de ciprínidos o en los entrenamientos para participar en los mismos. En dichos campeonatos, todas las capturas deberán guardarse en viveras amplias durante la prueba y, una vez controladas, serán devueltas a las aguas en perfecto estado". Cuando el Gobierno, mediante el recurso de inconstitucionalidad número 1997/1993, que sería fallado por sentencia 166/2000, de 15 de junio, impugnó ante el Tribunal Constitucional diversos preceptos de aquella Ley Foral relacionados con la práctica de la pesca fluvial y la salvaguarda medioambiental de los recursos ictícolas no incluyó el referido apartado del artículo 27.

La estimación del recurso de casación determina que esta Sala haya de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate (artículo 102.1.3 de la precedente Ley Jurisdiccional). La decisión no puede ser otra, en coherencia con lo que acaba de ser dicho, que la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra la Orden Foral impugnada.

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfacerá las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 3472/1996 interpuesto por la Comunidad Foral de Navarra contra la sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 1996 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso número 338/1992, que casamos.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 338/1992 interpuesto por la Administración del Estado contra la Orden Foral 2/1992, de 21 de enero, del Consejo de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de la Comunidad Foral de Navarra que se regulaba los períodos hábiles de pesca y establecía la normativa en Navarra para la campaña de 1992.

Cada parte satisfacerá las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Pablo Lucas.- Fernando Cid.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.