STS, 15 de Mayo de 2009

Con fecha 27 de diciembre de 1995, la Oficina Nacional de inspección de la AEAT incoó Acta A02 (de disconformidad) num. 01312124 por el concepto Impuesto sobre Sociedades, Retenciones sobre Rendimientos del capital mobiliario, y periodos 1992 a 1994. En ella, el Inspector Actuario hacía constar lo siguiente: 1. Durante los períodos comprobados la entidad había realizado transmisiones de títulos de Deuda Pública, con rendimiento explícito, de su cartera propia a entidades no residentes dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento del cupón sin haber practicado retención alguna sobre la parte del precio que equivale al cupón corrido. 2. En el ejercicio 1992 se habían realizado entregas a no residentes como consecuencia de adquisiciones previas con pacto de recompra por parte de aquellos y como consecuencia de operaciones que no tienen su origen en adquisiciones con pactos de recompra. 3. En el ejercicio 1993 la interesada excedió los límites máximos de operaciones con terceros no residentes comunicados por el Banco de España, por no haber considerado a efectos del cálculo de los mismos las transmisiones realizadas a no residentes en operaciones de venta con pacto de recompra. 4. Habida cuenta de que se trataban de retenciones de capital mobiliario a cuenta del Impuesto sobre Sociedades exigible a la entidad y que, por tanto, la entidad era simultáneamente retenedora y sujeto pasivo contribuyente de dicho impuesto, se exigía únicamente los intereses de demora correspondientes. Se calificaba el acta de previa y la comprobación como parcial y abreviada por limitarse la comprobación a las operaciones de transmisión a no residentes de valores con cupón corrido a las que hacía referencia la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, de 6 de junio. Asimismo, se señalaba que los hechos descritos en el acta no constituían una infracción tributaria y se determinaba una liquidación por un importe total de 369.832.725 ptas. que se correspondía íntegramente con los intereses de demora.

En la misma fecha, se emitió por el Actuario el preceptivo Informe ampliatorio del Acta incoada en el que se fundamentaba la propuesta de liquidación contenida en la misma. Tras presentar la interesada escrito de alegaciones ante la Oficina Nacional de Inspección, ésta dictó acuerdo de liquidación, con fecha 17 de enero de 1997, en el que se daba respuesta motivada a las alegaciones formuladas por la Entidad y se confirmaba la propuesta inspectora salvo en lo relativo al procedimiento de liquidación, ya que, de acuerdo con lo alegado por la interesada, siendo el acta de retenciones, lo procedente era determinar la deuda tributaria debida por tal concepto, sin realizar la compensación propuesta por el Actuario, no prevista ni en el Reglamento General de Inspección de los Tributos ni en norma alguna, y sin perjuicio de la deducibilidad de aquéllas en el Impuesto sobre Sociedades. Se determinaba de esta forma una deuda tributaria por un importe total de 3.904.617.967 ptas., en la que se integraba tanto el importe de las retenciones no practicadas como los correspondientes intereses de demora.

Disconforme con el mismo, la interesada interpuso el 6 de febrero de 1997 recurso de reposición ante la Oficina Técnica de la Oficina Nacional de Inspección que dictó, el 17 de septiembre de 1997, la resolución del mismo en el que acordaba estimar en parte el recurso interpuesto y modificar el acto administrativo de liquidación impugnado, practicando liquidación exclusivamente de los intereses de demora, por entender que se trata de un tipo especial de retenciones a las que se debe dar el mismo tratamiento que para los pagos a cuenta, de forma que, si en el pago de la cuota del Impuesto sobre Sociedades, no se computaron las retenciones que, debidas, no se realizaron, no tiene ya sentido que se exijan por la Administración tributaria, que en definitiva ya ha percibido su importe. Se determinaba una deuda tributaria de 369.447.116 ptas. que se correspondía íntegramente con los intereses de demora. Dicha resolución le fue notificada a la interesada el 22 de septiembre de 1997.

La ejecución del acto impugnado se suspendió con efectos de 13 de octubre de 1997.

Disconforme con la misma, el 7 de octubre de 1997, la entidad interesada interpuso reclamación económico- administrativa contra ésta ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), que, en resolución de 9 de febrero de 2001 (R.G. 6300/97; R. S. 199/98 ), acordó estimar en parte el recurso interpuesto, ordenando la práctica de una nueva liquidación de intereses de demora, aplicando el tipo de interés vigente en cada uno de los ejercicios que integran el período de liquidación de los mismos.

Contra la resolución del TEAC de 9 de febrero de 2001 el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, cuya Sección Quinta resolvió en sentencia de 5 de febrero de 2004, en la que la parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los tribunales, don Emilio García Guillén, en nombre y representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., contra la resolución de 9 de febrero de 2001 del Tribunal Económico- Administrativo Central, por la que se estima en parte la reclamación económico administrativa interpuesta contra el Acuerdo de liquidación de la Oficina Nacional de Inspección relativo al concepto Retenciones de Capital Mobiliario, ejercicios 1-1-1992 a 31- III-1994, por importe de 369.447.116 ptas. debemos declarar y declaramos conforme a derecho la resolución recurrida; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

Contra la citada sentencia el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida -- Administración General del Estado-- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 13 de mayo de 2009, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN GONZALO MARTINEZ MICO, quien expresa el parecer de la Sección.

La sentencia recurrida analiza los siguientes aspectos que suscitó la actora:

1) El primer motivo de impugnación fue el de la inexistencia de la obligación de retener en el ejercicio de 1992 de acuerdo con la excepción contenida en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/91, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al responder las operaciones realizadas al "normal desenvolvimiento" de las funciones de las entidades gestoras del mercado de Deuda Pública, conforme a lo establecido en la Orden Ministerial de 24 de julio de 1991; operaciones realizadas por cuenta propia por la entidad, siendo aplicable dicho precepto, aunque por el juego del desarrollo normativo no existió límite alguno al no estar fijado por el Banco de España.

En la Disposición Adicional Decimoquinta, Uno, de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dedicada al tratamiento fiscal de la "transmisión a no residentes de valores con cupón corrido", el legislador califica de "rendimientos del capital mobiliario" la parte del precio que equivalga al cupón corrido en el supuesto de que residentes en España transmitan a no residentes títulos de la Deuda del Estado con rendimiento explícito; ello en consonancia con lo establecido en el art. 17.2, de la misma Ley, que no considera obtenidos en España los intereses e incrementos de patrimonio derivados de la Deuda Pública, que hayan sido obtenidos por personas físicas no residentes y que no operen en España por medio de establecimiento permanente. En tal caso, es aplicable el régimen especial de devolución de las retenciones practicadas a no residentes.

En el segundo párrafo de esta norma, se recoge una "excepción" a dicho régimen, cuando las transacciones se realicen por las entidades gestoras "por cuenta propia" y correspondan por su importe y naturaleza, al "normal desenvolvimiento" de las funciones de "creadores de mercado"; esta excepción supone la no obligación de retención a cuenta de los rendimientos obtenidos por las "transmisiones" realizadas en dichas condiciones.

La determinación de estas operaciones se relegaba a la norma reglamentaria, publicándose el Real Decreto 753/1992 y la Orden Ministerial de 25 de diciembre de 1992.

La entidad recurrente no practicó retención alguna a las operaciones de transmisión de Deuda Pública realizadas dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento del cupón, al entender que la no publicación hasta enero de 1993 de las normas de desarrollo de los requisitos y condiciones para gozar de la "excepción" facultaba a la entidad a operar durante dicho ejercicio, 1992, sin ningún límite cuantitativo.

La Sala entiende que el contenido de la Disposición Adicional 15ª, de la Ley 18/91 no ofrece dudas acerca del contenido y regulación, así como del tratamiento tributario de las operaciones en las que se procede a la transmisión a no residentes de valores con cupón corrido. En dicha norma se califica el rendimiento obtenido o derivado de los títulos de Deuda Pública y se fija el régimen tributario con carácter general, recogiendo una "excepción" a la regla general, que supone un beneficio fiscal, la no obligación de retener.

Por otra parte, ni el Real Decreto ni la Orden Ministerial contienen normas de carácter transitorio en relación con la regla excepcional que la Disposición Adicional contempla, lo que supone que la excepcionalidad, al ser sus requisitos fijados con vigencia de 2 de enero de 1993, no era aplicable al ejercicio 1992, ejercicio para el que tampoco se comunicó el límite al que la norma se refiere por parte del Banco de España.

En la Disposición Final Segunda de la Ley 18/1991 se establece que la Disposición Adicional 15ª entrará en vigor "el día siguiente de la completa publicación de esta Ley en el Boletín Oficial del Estado", es decir, en 8 de junio de 1992; lo que vendría a corroborar lo anteriormente declarado de que no acoge al ejercicio 1992.

2) La segunda cuestión suscitada, que coincide con el segundo motivo del recurso interpuesto por la entidad actora, consiste en determinar si las referidas Entidades Gestoras del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que tienen la condición de creadoras de mercado, entre las que se encuentran la actora, están obligadas a practicar las retenciones en las denominadas "operaciones simultáneas o REPOs realizadas con no residentes. Al respecto, frente a la opinión que sostiene la recurrente de considerar que, en las operaciones con pacto de recompra (repos) no hay lavado de cupón, por lo que no es de aplicación la Disposición Adicional 15ª, si atendemos a la finalidad de la norma, señala la Sala de instancia que la finalidad de la Disposición Adicional 15ª es armonizar la calificación que el art. 17.2, de la Ley hace de los intereses e incrementos derivados de la Deuda Pública, que hayan sido obtenidos por personas físicas no residentes que no operen en España por medio de establecimiento permanente, intereses e incremento de patrimonio que se consideran no obtenidos en España, mientras que la Disposición Adicional los califica de "rendimientos de capital mobiliario" (referido a la parte del precio que equivalga al cupón corrido con rendimiento explícito), todo ello con la finalidad de evitar un posible fraude.

Por ello, al existir en estas operaciones "operaciones simultaneas o REPOS, y también denominadas "compras simples simultáneas", "ventas con pacto de recompra" o "repos", una transmisión plena al no residente, en el momento en que se realice dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento del cupón, queda dentro del límite del ámbito de aplicación de la Disposición Adicional 15ª De la Ley 18/1991, y, por lo tanto, la entidad gestora, está obligada a efectuar la correspondiente retención sobre el importe del cupón corrido.

El único motivo de casación que articula la entidad recurrente es el siguiente: Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, se denuncia que la sentencia impugnada incurre en infracción del ordenamiento jurídico. En concreto, de la Disposición Adicional Decimoquinta, uno, de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por infracción de las normas relativas a la obligación de practicar retención en determinadas transmisiones de valores de Deuda Pública a no residentes y, en especial, de las operaciones con pacto de recompra (repos) y simultáneas (dobles) de valores de deuda Pública realizadas con no residentes.

La Disposición Adicional 15ª, apartado primero, contiene una exoneración de la obligación general de retener que se justifica, por haberlo entendido y querido así el legislador, en atención a las funciones que son propias de las entidades, que como el Banco Español de Crédito, tienen la consideración de entidades creadoras del Mercado de la Deuda Pública. (Insistimos, el acto administrativo de liquidación tributaria recurrido se refiere a las operaciones realizadas por el Banco Español de Crédito en su calidad de entidad creadora del mercado, por cuenta propia, y que responden al "normal desenvolvimiento" de sus funciones, esto es, la venta de títulos de la Deuda Pública propiedad de Banco Español de Crédito, adquiridos en su calidad de entidad creadora del mercado de Deuda con el objeto de difundirlo entre los clientes españoles y extranjeros).

A juicio de la recurrente, resulta evidente que la Disposición Adicional 15ª se encontraba plenamente en vigor durante el ejercicio 1992 y, por lo tanto, las operaciones realizadas durante este período corresponderían al normal desenvolvimiento de las funciones de los creadores de mercado. De esta forma, al considerar acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la citada Disposición Adicional, es preciso concluir que no existía obligación de practicar retención.

En segundo lugar, el motivo se concreta en que también existe infracción de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991 por aplicación indebida a un supuesto de hecho no contemplado en la misma, como son las operaciones con pacto de recompra (repos), ya que su ámbito objetivo es el de las transmisiones de valores .

En el motivo de casación, la recurrente propugna la aplicación directa de la excepción a la obligación de retener recogida en la Disposición Adicional 15ª durante el ejercicio 1992, alegando que, establecida la misma, su eficacia no puede depender de una norma reglamentaria ya que, en caso contrario, el legislador estaría dejando a la Administración la potestad de fijar efectivamente la retención infringiendo el principio de reserva de ley en materia tributaria.

La primera cuestión de fondo que se plantea es, pues, si resultaba aplicable en el ejercicio 1992 la excepción prevista en el segundo párrafo del apartado primero de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991 en relación con las Entidades Gestoras del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que tienen la condición de creadoras del mercado.

Es de señalar que las operaciones que realizaban corresponden a la transmisión de títulos de deuda Pública con rendimiento explícito ejecutadas por la recurrente dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento del cupón, a las que, en principio, les sería aplicable la obligación de retener que, con carácter general, se establece para estas operaciones en el primer párrafo del apartado primero de la Disposición Adicional indicada. Sin embargo, la entidad no practicó las retenciones porque consideraba que el efecto de la no publicación hasta enero de 1993 del desarrollo normativo de dicha excepción suponía que el Banco podía operar durante todo el año 1992 sin ningún límite cuantitativo.

El párrafo segundo del apartado Uno de la Disposición Adiciona 15ª decía: " Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior (en el que se establecía la obligación general de retener ) las transmisiones que realicen las Entidades Gestoras del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que tengan reconocida oficialmente la condición de creadores de mercado, cuando se trate de transacciones por cuenta propia que, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, correspondan, por su importe y naturaleza, al normal desenvolvimiento de tales funciones ".

En este segundo párrafo se recoge una "excepción" a la obligación de retener del párrafo primero cuando las transacciones se realicen por las entidades gestoras "por cuenta propia" y correspondan, por su importe y naturaleza, al "normal desenvolvimiento" de las funciones de "creadores de mercado"; esta excepción supone la no obligación de retención a cuenta de los rendimientos obtenidos por las "transmisiones" realizadas en dichas condiciones.

La determinación de estas operaciones se relegaba a la norma reglamentaria, publicándose el Real Decreto 753/1992 y la Orden Ministerial de 25 de diciembre de 1992.

El Real Decreto 753/1992, de 26 de junio, que modifica determinados preceptos del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 1991, establece en su Disposición Adicional Segunda, referida a la " Transmisión a no residentes de valores con cupón corrido, que "1. De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado uno de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, quedarán exceptuadas de lo previsto en el párrafo primero del apartado uno de dicha disposición adicional, las transmisiones de Deuda del Estado con rendimiento explícito que realicen las Entidades Gestoras del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que tengan reconocida oficialmente la condición de creadoras de mercado, cuando se den simultáneamente los siguientes requisitos:

1. Que se trate de una transmisión efectuada por la Entidad Gestora por cuenta propia.

2. Que el importe efectivo de la transmisión en cuestión sea superior a 100.000.000 de ptas.

3. Que el importe acumulado, durante el plazo de 30 días establecido en la citada disposición adicional, del conjunto de las ventas que la Entidad creadora de mercado pretenda acoger a la excepción arriba señalada, no exceda en más del 20 por 100 del promedio mensual de operaciones con no residentes que la Entidad hubiera efectuado durante los 10 meses siguientes al último pago de cupón de ese valor. El señalado plazo será el transcurrido desde la fecha de emisión hasta 60 días antes del pago del primer cupón, en el caso de valores de nueva emisión, y de 4 meses en el caso de valores de cupón semestral.

El Banco de España, en su condición de gestor de la Central de Anotaciones, comunicará oportunamente a cada Entidad creadora de mercado el importe del límite al que se refiere esta letra".

Asimismo, se habilitaba al Ministerio de Economía y Hacienda para dictar las reglas necesarias para el cálculo del límite por el Banco de España. Como consecuencia de esta autorización se dictó la Orden Ministerial de 23 de diciembre de 1992, que entró en vigor el 2 de enero de 1993, por lo que es a partir de esta fecha cuando el Banco de España conoce la forma de calcular los límites y comienza a comunicarlos a las Entidades Gestoras creadoras de mercado pero sin que se comunicara en ningún momento los límites aplicables al año 1992. La consecuencia del retraso en el desarrollo reglamentario previsto no puede ser que la norma excepcional pase a convertirse en general y que, por tanto, no exista obligación de retener en ningún caso; el resultado debe ser más bien el contrario, es decir, que hasta el momento en que se determinaron dichas condiciones se aplicaba la obligación genérica de retener ya que no eran conocidos los parámetros que determinaban la aplicación de los límites de la excepción. Este criterio se reafirma cuando se observa que ni el Real Decreto 753/1992 ni la Orden Ministerial de 23 de diciembre de 1992 se plantean cuestiones de derecho transitorio, lo que refleja la finalidad del legislador de que no tuvieran carácter retroactivo y porque tampoco el Banco de España comunicó en ningún momento el límite correspondiente al año 1992, por lo que, en definitiva, hay que concluir que la excepción de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991 no era aplicable en el ejercicio 1992 .

Si ni el Real Decreto, ni la Orden Ministerial, contienen normas de carácter transitorio en relación con la regla excepcional que la Disposición Adicional contempla, ello hace suponer que la excepcionalidad, al ser sus requisitos fijados con vigencia de 2 de enero de 1993, no era aplicable al ejercicio 1992, ejercicio para el que tampoco se comunicó el límite al que la norma se refiere por parte del Banco de España.

Además, en la Disposición Final Segunda de la Ley 18/1991 se establece que la Disposición Adicional 15ª entrará en vigor "el día siguiente de la completa publicación de esta Ley en el Boletín Oficial del Estado", es decir, en 8 de junio de 1992; lo que vendría a corroborar el criterio de que no acoge al ejercicio 1992.

En relación con las operaciones con pacto de recompra (REPOS) hay que tener en consideración que la Orden Ministerial de 23 de diciembre de 1992 dispone que: El promedio mensual de operaciones durante los diez meses siguientes al último pago del cupón se calculará mediante semisuma de las compras y ventas a vencimiento del correspondiente título realizadas por la Entidad por cuenta propia con no residentes que, efectuadas al contado o a plazo, con fecha de ejecución comprendida dentro del citado período de diez meses, hubieran tenido un importe unitario superior a 100.000.000 de ptas. El plazo de referencia para el cálculo anterior será el transcurrido desde la fecha de emisión hasta sesenta días antes del pago del primer cupón, en el caso de valores de nueva emisión, y de cuatro meses, contados desde el vencimiento del cupón precedente en el caso de valores de cupón semestral. Se excluye de la semisuma mencionada las operaciones de compra o venta de valores cuando la Entidad hubiera realizado la operación inversa con el mismo no residente por importe similar y sobre el mismo valor, antes de transcurridos quince días.

Además, según lo establecido en el art. 9 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores y en el art. 8.1 del Real Decreto 505/1987 , por el que se dispone la creación del Sistema de Anotaciones en Cuenta, se llega a la conclusión de que cualquier operación, debidamente inscritas en el Registro de una Entidad Gestora, que implique un cambio de titularidad en los valores debe considerarse como transmisión, por lo que, en el caso que nos ocupa, tanto la entrega de la Deuda como la devolución de la misma a un no residente en el plazo de los treinta días anteriores al cobro de los cupones, si se realiza mediante la oportuna comunicación a la Central de Anotaciones han de computarse a efectos de aplicar el citado límite. Si bien, como se señala en la citada Orden Ministerial, quedarían excluidas del cálculo del límite únicamente aquellas operaciones de REPO realizadas en un plazo inferior a quince días.

En el caso del presente recurso no se ha demostrado que las operaciones se hayan realizado en un plazo inferior a quince días, por lo que, al tratarse de operaciones inscritas en el Registro de la entidad gestora y que suponen un cambio de titularidad de los valores, constituyen, a estos efectos, transmisiones, ya que tanto la entrega de la deuda como su devolución a un no residente en el plazo de los treinta días anteriores al cobro de los cupones, si se realiza mediante la oportuna comunicación a la Central de Anotaciones, ha de computarse al objeto de determinar el límite máximo al que se refiere la Disposición Adicional 15ª, 1 de la Ley 18/1991.

Lo que se deja expuesto demuestra, como hace notar el Abogado del Estado, que: a) las operaciones de repo son transmisiones. b) Se realizaron dentro de los treinta días anteriores al cobro del cupón. c) Se registraron y comunicaron. d) No se ha demostrado plazo inferior a quince días de tenencia.

La consecuencia es que, en contra de lo que sostiene la recurrente, son operaciones a computar para establecer el importe máximo de la dispensa de la obligación de retener.

Por cuanto acaba de razonarse, procede la desestimación del recurso, con la imposición de costas que deriva del mandato contenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, sin que el importe de los honorarios del Abogado del Estado exceda de los 5.000 euros.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION