STS 13/2003, 14 de Enero de 2003

El recurso se interpone contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia que condenó al acusado como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales del que fue víctima la hija de aquél previsto y penado en el art. 181.1 y 3, en relación con el 82, 180.4º y 74 todos ellos del Código Penal, a la pena de ocho años y seis meses de prisión y a las de inhabilitación que se especifican en el fallo de la sentencia.

De los motivos casacionales formulados por el condenado en la instancia, analizaremos en primer lugar los que se consignan bajo los ordinales Primero y Cuarto, ambos con el mismo contenido, que se refiere a la omisión de la prueba pericial en los términos en que fue interesada por la defensa del acusado y admitida por el Tribunal, censura ésta que en el motivo primero se encauza por la vía del art. 5.4 L.O.P.J., denunciándose la vulneración del derecho fundamental del acusado de utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa, y en el cuarto a través del quebrantamiento de forma del art. 850.1º L.E.Cr. consistente en haberse denegado la práctica de alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente. Dado que ambos motivos se encuentran estrechamente relacionados entre sí, en tanto que el vicio "in procedendo" contemplado en el citado art. 850.1º de la Ley Procesal se entronca y encuentra su fundamento en el derecho consitucional a la tutela judicial efectiva con proscripción de toda indefensión que proclama el art. 24 C.E., una de cuyas más relevantes expresiones es el derecho a la prueba en el ejercicio del derecho de defensa, una y otra censura las examinaremos conjuntamente.

Los antecedentes procesales que deben ser tenidos en consideración son, esencialmente, los siguientes: En el escrito de calificación a que se refiere el art. 656 de la Ley Ritual Penal, la defensa solicitó, entre otras, la práctica, con carácter de prueba anticipada, de prueba "pericial psicológica", siendo el objeto de la misma que: "por las Psicólogas, Dª Pilar y Dª María Consuelo , con domicilio ......, y previo examen de la menor, Alicia y, en su caso, de sus progenitores, así como de cuantos informes y documentos obran en autos relativos a los hechos que se enjuician, se emita informe en relación con los mismos, mencionando si, a la vista del resultado de dichos exámenes, comparten la opinión de los miembros del Servicio del Menor respecto de la pretendida agresión sexual, mencionando, asimismo, cuantas circunstancias consideren relevantes en relación con el objeto del presente procedimiento.

Para el caso de que por la Sala se estime oportuno que la prueba propuesta se practique por algún otro Centro u Organismo de carácter público, solicitamos de la Sala que, en todo caso, participen en la elaboración del informe que se solicita las Peritos Psicólogas propuestas por esta parte. Para la práctica de la referida prueba, deberá requerirse a la Sra. Paloma para que se ponga en contacto con dichas profesionales, concertando las entrevistas, tanto de la menor, como de ella misma, que se estimen oportunas para la emisión del informe que se solicita". Con fecha 31 de julio de 2.001, se dictó por la Sala Auto en cuyo Fundamento de Derecho Primero se menciona "Que a juicio de la Sala las pruebas propuestas por las partes son pertinentes y por tanto debe accederse a su práctica", por lo que en su parte dispositiva se acuerda la admisión de dichas pruebas.

La Sala de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, mediante providencia de fecha 6 de septiembre de 2.001, acordó, antes de pronunciarse sobre la prueba pericial propuesta por la defensa, conferir "traslado por tres días, del escrito de proposición al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para que puedan alegar cuanto estimen conveniente sobre su pertinencia y necesidad y acogerse, en su caso, a la opción complementaria que contempla el referido escrito, a fin de que dicha prueba se realice por unidad especializada del Gabinete de Psiquiatría Infantil del Insalud". Posteriormente, y tras haber interesado el Fiscal que se practicara la prueba en la forma alternativa propuesta por la propia defensa, por especialistas públicos, el Tribunal acordó que la pericial se llevase a efecto por el servicio de Psicología Infantil del Hospital "Virgen de la Arruxaca", del INSALUD, practicándose aquella por la titular del departamento Psicológico de dicho Centro pero sin intervención de las dos psicólogas nominativamente propuestas por el defensor del acusado, incorporándose a las actuaciones el informe oportuno. En el acto del Juicio Oral, la defensa del acusado solicitó del Tribunal la suspensión de la vista alegando que la prueba pericial no se había practicado en la forma en que había sido interesada por la parte y admitida por la Sala, exponiendo en ese acto las razones por las que consideraba necesaria la práctica de aquélla con la intervención de las dos especialistas propuestas, procediendo a formular la correspondiente protesta ante la denegación de la suspensión solicitada.

La cuestión suscitada por el recurrente ha sido objeto de numerosos precedentes jurisprudenciales tanto del Tribunal Constitucional, como de este mismo Tribunal Supremo, quienes han consolidado una doctrina, aplicable por igual a la prueba pericial y a la testifical (SS.T.S. de 18 de febrero de 1.991, 9 de marzo y 16 de julio de 1.993 y 18 de marzo de 1.994), según la cual, la negativa del Tribunal sentenciador a suspender el Juicio Oral por la omisión de una prueba testifical o pericial previamente considerada pertinente y admitida puede reputarse válida cuando la ejecución de dicha prueba sea innecesaria por haberse practicado en el juicio prueba suficiente para formar la convicción del juzgador (SS.T.C. 51/1990, 56/1991, 205/1991 y 94/1996, entre otras).

En este sentido, esta misma Sala de casación ha declarado en infinidad de ocasiones que el derecho a la prueba que ya proclaman los artículos 6.3 d) y 14.3 e) del Convenio de Roma y del Pacto Internacional de Nueva York respectivamente, no es un derecho absoluto e incontrovertido si el desarrollo de la prueba en su día declarada pertinente carece de posibilidad para alterar el resultado de las diligencias porque el hecho en cuestión esté sobradamente acreditado por los demás medios probatorios (sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1.990, del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.986 y 5 de octubre de 1.989, y del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1.990, 20 de enero de 1.992 y 11 de octubre de 1.993), y ello es así, simplemente, en tanto que no toda denegación de prueba incurre en indefensión. La distinción entre lo necesario y lo pertinente es fundamental. Como lo es la exquisita ponderación de la proporcionalidad que ha de regir el juicio que en este sentido se adopte. Esa es al menos la idea que fluye esencialmente de los numerosos supuestos y de las muchísimas resoluciones con que esta Sala Segunda ha considerado el problema. Lo pertinente puede ser ya innecesario cuando la práctica de la prueba ha de tener lugar (sentencias de 20 de septiembre de 1.991, 4 de mayo de 1.992 y 23 de julio de 1.993) según el criterio objetivo y discrecional de la instancia revisable desde luego casacionalmente. Pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario lo que después resulte indispensable y forzoso (STS de 18 de marzo de 1.994 entre otras muchas).

En esta línea, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que, en trance de admisión de los medios probatorios propuestos por las partes el Tribunal ha de operar desde la perspectiva de su pertinencia, según lo que en ese momento procesal aparezca conveniente u oportuno, en tanto que, avanzado el iter procesal, para acordar la suspensión de la vista oral, ha de atenderse al criterio de la necesidad de la práctica de aquella prueba que, en el momento del juico oral, puede resultar irrelevante, superflua o redundante para formar la convicción del juzgador sobre el punto de hecho sobre el que aquélla se proyecta, ya suficientemente acreditado por otros elementos probatorios. De suerte que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba omitida carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final que se declara en el fallo, puesto que si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva con la exclusión de la indefensión del acusado, tal indefensión no acaecerá cuando la prueba no practicada resulta ya innecesaria, pues dicha omisión no ocasionará un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.

La reciente sentencia de esta Sala, de 17 de junio de 2.002 abunda en este criterio y, aunque analiza un supuesto de omisión de prueba testifical, sus consideraciones son predicables para la prueba pericial según lo anteriormente señalado. Allí se reitera que "el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en el momento de su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas cuya realización efectiva plantea dificultades o provoca indebidas dilaciones. Como señalaban entre otras, las sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1.996, esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonadamente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba".

Aplicando esta doctrina al caso presente, debe significarse que, versendo la prueba en cuestión sobre la credibilidad de las manifestaciones de la menor, el Tribunal de instancia contó con diversos y sólidos elementos para fundar su convicción acerca de tan relevante extremo. Así, cabe destacar la percepción personal, directa e inmediata de la declaración de aquélla por los jueces a quibus, quienes, merced a la inmediación pudieron ponderar la fiabilidad de la joven que ante ellos deponía, a lo que han de añadirse los testimonios de la madre de aquélla y de la Sra. Valentina como elementos complementarios eficaces para avalar la veracidad de la versión de la menor, sin desdeñar tampoco los Informes médico-forenses que, tras aseverar que la menor de doce años presentaba a la exploración una desaparición casi absoluta de la membrana himenal, consideraba compatible el resultado del examen con los hechos denunciados. Pero, además, el Tribunal valoró también como fundamento de su convicción el Informe psicológico sobre la menor efectuado en fase de instrucción por la psicóloga adscrita a la Audiencia Provincial obrante en autos y ratificado en el Juicio Oral, así como el que, a los mismos efectos, se llevó a cabo por la responsable del Gabinete de Psicología Infantil del Hospital del INSALUD antes citado, realizado en la fase intermedia del proceso, incorporado también a los autos y ratificado en el plenario, como el anterior, con rigurosa observancia de las exigencias de inmediación y contradicción, resultando uno y otro contestes la fiabilidad y credibilidad que atribuían a las manifestaciones de la niña, respecto a la cual aparece particularmente ilustrativa la contundente y rotunda afirmación que se recoge en el Acta del Juicio de que "la niña no ha fabulado sobre esos hechos".

En este escenario entendemos que, la realización de un tercer examen psicológico a la menor por las especialistas designadas por el defensor del acusado resultaba innecesario como prueba sobre la credibilidad de la menor, extremo respecto del cual la Sala de instancia tenía elementos más que suficientes y relevantes para formar criterio, de tal suerte que la decisión de no suspender el juicio oral para practicar la prueba omitida no ha vulnerado el derecho de defensa del acusado, precisamente por tratarse de una diligencia no necesaria según lo expuesto e inapta para alterar la convicción del juzgador y el sentido del fallo, y, por consiguiente, su omisión no ha ocasionado indefensión en el acusado al no haberse producido un menoscabo efectivo y real de su derecho de defensa.

Ambas censuras casacionales deben ser desestimadas.

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 24 C.E. y tal reproche se fundamenta en la alegación de que los informes periciales psicológicos obrantes en autos se han elaborado, cada uno de ellos, por un solo perito, en contravención de lo establecido en el art. 459 L.E.Cr. que dispone que "todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos", en el procedimiento ordinario, que es el que se siguió en el caso actual.

Debe señalarse -como en otras muchas ocasiones ha declarado esta Sala -que no toda irregularidad procesal supone automáticamente un quebranto de orden constitucional, y que en el concreto punto cuestionado por el recurrente, la exigencia de dos peritos se encuentra matizada por la misma Ley no sólo cuando en el propio precepto procesal se admite la excepción consignada en su segundo párrafo, sino cuando para el Procedimiento Abreviado se admite la práctica de la pericia por un solo perito (arts. 785.7º y 793.5.2º), lo que pone de manifiesto la relatividad de tal exigencia, relatividad que incluso para el procedimiento ordinario ha sido subrayada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala de casación al admitir en determinadas ocasiones los peritajes efectuados por un solo especialista perteneciente a Organismos Públicos y Centros Oficiales.

Pero, al margen de ello, lo cierto es que aunque cada uno de los informes practicados lo fueron en diferentes momentos del proceso y a requerimiento de distintos órganos jurisdiccionales, lo que no cabe discutir es que en ambos casos el objeto de la pericia era el mismo: el examen psicológico de la menor denunciante a efectos de verificar la credibilidad de sus declaraciones, y que sobre dicho objeto se realizaron los informes (tras las oportunas entrevistas y estudios) de la psicóloga adscrita a la Audiencia, primero, y de la Psicóloga del Gabinete de Psicología Infantil del Hospital del INSALUD, ambos incorporados a los autos y ambos ratificados y complementados en el Juicio Oral, por lo que, en rigor, no cabe negar que en realidad y efectivamente, la cuestión ha sido sometida al dictamen de dos peritos, coincidentes en sus conclusiones, aunque cada uno de aquéllos haya sido efectuado por un solo especialista.

En todo caso, conviene subayar que la prueba de cargo en que se sustenta el pronunciamiento de culpabilidad del acusado es la testifical de la víctima, y los elementos periféricos corroboradores a que se ha hecho mención anteriormente, de suerte que, aun en el supuesto de que desde una perspectiva rigurosamente formal no pudieran calificarse como genuinas pruebas periciales los Informes Psicológicos por las razones aducidas por el recurrente, lo que no es admisible es desconocer la real existencia de dichos Informes, practicados cada uno de ellos por especialistas titulados en la materia, incorporados a las actuaciones y sometidos a la contradicción de las partes en el debate procesal, que constituyen, cuando menos, datos circunstanciales válidamente valorables por el Tribunal sentenciador.

Por todo lo cual el motivo debe ser desestimado.

Llegados a este punto, los dos restantes motivos del recurso no tienen ninguna posibilidad de ser acogidos. Así ocurre con el que se formula por violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

Como es bien sabido el derecho constitucional invocado queda desvirtuado cuando en el ejercicio de su función de control casacional, esta Sala puede constatar la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada que fundamenta la condena del acusado. En el supuesto examinado esta prueba de cargo está constituida por la declaración testifical de la víctima de los hechos, cuyo contenido incriminatorio es patente y no precisa de mayores comentarios, que ha sido practicada legalmente y valorada por los jueces ante quienes se practicó de manera lógica y racional y sin el menor atisbo de arbitrariedad atendido el contenido de dichas manifestaciones, siendo de subrayar que en la función valorativa de esa prueba de cargo el Tribunal de instancia ha guardado especial cautela al ponderar el juicio de credibilidad de la testigo-víctima, excluyendo que aquélla estuviera motivada por móviles espurios o torticeros, o que hubiera podido ser manipulada por terceras personas, a la par que destaca la espontaneidad del testimonio del "que sale airosa en un entrecruzado, escabroso y torturante interrogatorio", así como subraya también la persistencia incriminatoria en lo que aparecen vacilaciones, ambigüedades o contradicciones" que permitieran poner en duda la veracidad de la versión ofrecida sobre los hechos enjuiciados.

Esta prueba de cargo, reforzada por los elementos periféricos que la corroboran y respaldan a que hace referencia la sentencia, entre los que sobresalen la declaración de la madre de la víctima al relatar su propia vivencia respecto al episodio acaecido el día 24 de septiembre de 1.999, la declaración de la tía de esta última testigo referentes a las manifestaciones que le hizo el acusado al preguntarsele por los hechos, y el contenido de los Informes psicológicos y médico-forenses, esta actividad probatoria de cargo resulta inobjetable para enervar el derecho a la presunción de inocencia, razón por la cual, el motivo debe ser rechazado.

La misma suerte debe correr el quinto motivo que se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación de los preceptos penales aplicados por el Tribunal a quo.

Dado que el motivo se fundamenta y se subordina a la estimación de los que ya han sido examinados y rechazados y no contiene en su brevísimo desarrollo alegación alguna que disienta de la concurrencia en la declaración de Hechos Probados de todos los elementos que configuran el delito continuado de abusos sexuales a que fue condenado el acusado, el reproche no puede ser acogido, pues la vía casacional utilizada exige el más riguroso sometimiento al "factum" y la mera lectura de éste evidencia lo infundado de un motivo retórico y huérfano de contenido: "El procesado Matías , nacido el 13 de enero de 1.968 y sin antecedentes penales, amparándose en el vínculo de parentesco que le ligaba a su menor hija Alicia , nacida el 28 de mayo de 1.987, y las oportunidades que le brindaban accidentales ausencias de la madre en la vivienda familiar situada en la CALLE000 nº NUM000 , del edificio Belén en la localidad de Patiño, y buscando siempre las horas propicias de la oscuridad de la noche, venía entrando desde el año 1.993 en la habitación de la niña, cuando a la sazón sólo contaba 7 años, en un número de ocasiones indeterminado, pero con periodicidad regular y ordinaria frecuencia semanal, y con el pretexto de taparla, deslizaba sus dedos hasta el interior de la vagina de Alicia , introduciendo también en su cavidad vaginal fichas de parchís y bolígrafos, penetrándola en una ocasión con un bolígrafo por el recto y presionando en otra con el pene en la región genital de la niña. En la madrugada del día 24 de septiembre de 1.999, con ocasión de celebrarse fiestas en la localidad de Patiño, cuando Paloma , esposa del procesado y madre de Alicia , se reintegraba al domicilio tras acompañar y despedir a unos allegados, advirtió que su marido a quien suponía de esparcimiento en la calle con unos amigos, salía descalzo y en calzoncillos de la habitación de la niña, y mientras el procesado trataba de calmar la inquietud de su esposa asegurándole que venía de arroparla, se oyó gritar a Alicia , y al acudir la madre a la habitación, la encontró sumida en una crisis de llanto, y como la madre le preguntara qué le sucedía, señalando sus genitales respondío "Papá me ha estado tocando", contándole a continuación cuanto desde largo tiempo venía soportando. Como consecuencia de estos hechos, la menor presenta himen completamente desgarrado, salvo en el cuadrante superior derecho del orificio vulvo-vaginal".

III.