STS, 28 de Octubre de 2002

PRIMERO.- Por resolución de 5 de marzo de 1999 del General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, dictada en el expediente disciplinario nº 19/98, el comandante del Cuerpo General de dicho Ejército Don Francisco R. V. fue sancionado con un mes y quince días de arresto, como autor de la falta grave definida en el artículo 9 .25 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (la falta consiste en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidad).

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, el militar sancionado interpuso recurso de alzada ante el Ministro de Defensa, el cual lo desestimó por resolución de 13 de abril de 1999.

TERCERO.- Contra ambas resoluciones, el abogado Don José Antonio M. P. en representación del mencionado comandante, interpuso ante el Tribunal Militar Central recurso contencioso-disciplinario militar. En la demanda correspondiente solicitó se declarara que la sanción impuesta no era ajustada a derecho, y se condenara a la Administración a indemnizar a Don Francisco R. V. por el período de privación de libertad sufrido.

CUARTO.- El 16 de enero de 2002, el Tribunal Militar Central dictó sentencia desestimatoria del recurso. En esta declaró probados los hechos siguientes:

"Que el Comandante del Cuerpo General del Ejército del Aire (E.S.), Don FRANCISCO R. V. solicitó el día 25 de junio de 1998 y le fue concedido, mediante resolución núm. 762/09588/98 de 15 de julio (BOD.núm. 142), el pase a la situación de excedencia para el cuidado de su hijo, nacido el 25 de julio de 1996, en aplicación del artículo 31, f) del Reglamento General de situaciones administrativas del Personal Militar Profesional, aprobado por Real Decreto núm. 1385/90.

Que en la mencionada situación de excedencia para cuidado de hijos, el Comandante RAMIREZ VALIENTE ha venido desempeñando actividades profesionales por cuenta de la Compañía "Air Europa" Líneas Aéreas, S.A., ajena al Ejército del Aire.

Para la realización de dichas actividades de carácter privado, el encartado no ha solicitado y, por tanto, no ha obtenido la preceptiva autorización o reconocimiento de compatibilidad, por parte del Ministerio de Defensa, que previene la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, y el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, de adaptación de la misma al personal militar, en sus artículos 14 y 12 respectivamente".

QUINTO.- La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 85/99, interpuesto por el Comandante del Cuerpo General, Escala Superior, del Ejército del Aire Don FRANCISCO R. V. contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Aire de fecha 5 de marzo de 1999, por la que se le impuso la sanción de un mes y quince días de arresto, como autor de la falta grave de "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades", tipificada en el artículo 9.25 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, (hoy 8.31 de la L.O. 8/98), así como contra la dictada por el Excmo. Sr M. D. de fecha 13 de abril de 1999, confirmatoria de aquélla en vía de alzada, resoluciones, ambas, que declaramos acordes a Derecho, con rechazo de la totalidad de las alegaciones formulada por el recurrente."

SEXTO.- Mediante escrito de 19 de febrero de 2002, el comandante Don Francisco R. V. anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia referida.

SEPTIMO.- Por auto de 5 de marzo de 2002, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes ante ella.

OCTAVO.- En el plazo concedido, el procurador Don Domingo L. P. en nombre y representación del comandante Don Francisco R. V. interpuso el anunciado recurso de casación, planteando una cuestión previa y cuatro motivos.

En la llamada cuestión previa, el recurrente dice que el Tribunal de instancia incurrió en el error de citar el artículo 97.1, y no el 92.1, de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa como fundamento de su derecho a personarse y formular ante esta Sala el recurso.

Los motivos del recurso son estos:

1. - En el primero se denuncia la confirmación por el Tribunal de instancia de la resolución administrativa que desestimó la recusación formulada contra el instructor del expediente.

2. - En el segundo se afirma que la falta no pudo estimarse cometida porque, antes de la fecha de la resolución sancionadora tenía concedida la compatibilidad. Por otra parte, dice el recurrente, en septiembre de 1998 se dirigió al Ministerio de Defensa para que le informaran sobre la necesidad de solicitar la compatibilidad, y, para el caso de que fuera necesario, para solicitarla.

3. - En el tercer motivo se sostiene que, al estar en excedencia voluntaria para cuidado de hijo, no era necesaria la compatibilidad.

4. - En el último motivo se afirma que el recurrente solicitó en su demanda el recibimiento a prueba y, con la finalidad de demostrar que el Tribunal de instancia infringió el derecho a un proceso con todas las garantías, cita varias sentencias de esta Sala que establecen la procedencia de recibir el procedimiento a prueba cuando, aunque no se cumpla el artículo 485 de la Ley Procesal Militar, en la demanda se afirman hechos diferentes de los declarados en la resolución administrativa.

NOVENO.- Mediante escrito presentado el 4 de junio de 2002, el Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso argumentando respecto al primer motivo que no tiene la condición de denunciante el militar, que, como instructor del expediente, pone en conocimiento de la autoridad superior determinadas incidencias ocurridas en el mismo expediente; respecto al segundo, explica, de un lado, que al recurrente no le fue otorgada la compatibilidad, pues lo declarado por la Jurisdicción fue que la denegación de la compatibilidad incurrió en determinada infracción jurídica, y de otro, que cuando se tramitaba el expediente disciplinario el recurrente no había solicitado la compatibilidad; respecto al tercer motivo, el Abogado del Estado sostiene que la exigencia de no desempeñar ninguna actividad que pueda impedir o menoscabar el cuidado personal del hijo afecta no sólo al momento de la solicitud de la excedencia para cuidado de hijo, sino también durante todo el tiempo de duración de ésta; por último, en lo referente al cuarto motivo, el Abogado del Estado dice que no ha existido denegación de la práctica de prueba alguna de carácter trascendente.

DECIMO.- Por providencia de 17 de junio de 2002, la Sala señaló el día 23 de octubre siguiente a las 11.30 horas para deliberación, votación y fallo del recurso.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello.

PRIMERO.- Aunque el recurrente solicita con carácter subsidiario la nulidad del expediente disciplinario, el motivo invocado para producirla debe ser examinado en primer lugar, que es además el utilizado para su exposición, porque, en el caso de ser estimado, tal nulidad habría de ser declarada, lo que haría innecesario por ineficaz el estudio de los demás motivos.

Dice el recurrente que el Tribunal de instancia vulneró el principio de seguridad jurídica y de sometimiento a la ley y al derecho, infringiendo además el artículo 39, párrafo 2º de la Ley disciplinaria 12/82, de 27 de noviembre, vigente en la fecha de los hechos y el artículo 52.3 de la vigente ley disciplinaria, la 8/98, de 2 de diciembre, porque estimó ajustada a derecho la resolución administrativa desestimatoria de la recusación que él había formulado contra el instructor del expediente.

Para pronunciarse sobre este motivo, procede fijar las causas de recusación que el recurrente entiende debieron ser acogidas, a fin de determinar si el Tribunal de instancia actuó con sujección a la ley al declarar conforme a derecho la resolución administrativa.

Dice en primer lugar el recurrente que en la persona del instructor concurría la causa 6ª del artículo 53 de la Ley Procesal Militar, porque, antes de notificarle la incoación del expediente, remitió a sus superiores un parte que motivó la apertura de unas diligencias previas encaminadas a determinar si había cometido un delito de desobediencia. Por otro lado, al argumentar sobre la resolución del Tribunal de instancia -incorrecta para él-, dice que "en la resolución sancionadora, de 5 de marzo de 1999 y en su Considerando 4º, párrafo 3º (folio 398), se contiene una nueva acusación del delito previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, al decir el Instructor [...] añadiendo en el Considerando 9º, párrafo 3º (folio 406 -in fine-) que [...])

Pues bien, fijada así la denuncia del recurrente, lo primero que procede es reducirla a sus justos términos, lo que se hace rechazando fundamentalmente su segunda parte, pues lo que en ella se dice ni fue afirmado al recusar al instructor del expediente, ni sería atribuible a él (el recurrente cita textos de la resolución sancionadora).

Y por lo que respecta a la primera parte, la decisión del Tribunal de instancia resulta ajustada a derecho, porque lo actuado por el instructor del expediente ni siquiera tiene la condición de parte. No se trata, pues, de que el instructor emitiera un parte no asimilable a una denuncia. Tampoco se trata de establecer si el militar que emite un parte no tiene la consideración de denunciante por estar incluido en la expresión utilizada por el legislador en el art. 53.6ª de la Ley Procesal Militar: "no se considerara comprendido en este número (ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes) el miembro de las Fuerzas Armadas que se hubiera limitado a tramitar el parte o denuncia origen del procedimiento". Se trata de que, ante el retraso que sufría la tramitación del expediente disciplinario, el instructor comunicó a la autoridad que había ordenado su incoación, el jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, el estado procesal del mismo. Ese fué el contenido de la comunicación que cursó, sin que quepa atribuirle la finalidad que el recurrente le atribuye, debiendo puntualizarse que el instructor no se dirigió al Juez Togado por si el comportamiento en el expediente del comandante Don Francisco R. V. pudiera ser constitutivo de un delito de desobediencia, sino que se dirigió en los términos dichos al jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, siendo éste quien decidió dirigirse al Juez Togado.

SEGUNDO.- Porque su estimación produciría la nulidad de las actuaciones de instancia a partir de la denegación del recibimiento del proceso a prueba, el cuarto motivo debe ser examinado ahora.

El recurrente asume de forma implícita que, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 485 de la Ley Procesal Militar, no precisó los hechos que constituirían el objeto de la prueba, pero entiende, citando en su apoyo las sentencias de esta Sala de 8 de febrero de 1991 y 30 de octubre de 1992, que no es necesario hacer tal precisión cuando es evidente que no ha existido conformidad respecto a los hechos.

Pese a que las citas son correctas, el motivo no puede ser estimado, pues no se da la condición necesaria para que el Tribunal de instancia hubiera debido recibir a prueba el procedimiento: que exista controversia sobre los hechos.

El recurrente dice que concurría esa condición y expone en cuatro apartados los hechos objeto de disconformidad. El último de ellos, expuesto bajo la letra d), debe ser rechazado de inmediato, pues en él no se habla de hechos, sino de la interpretación de las normas sobre la incompatibilidad (dice el recurrente: " d) disconformidad en cuanto a la necesidad, en todo caso, de solicitar compatibilidad al no existir actividad pública que compatibilizar con la privada"). Y examinados los otros apartados, no existe la disconformidad que sostiene el recurrente. Así, en el apartado a) dice que existe "en cuanto a los hechos que fundan la recusación del juez instructor del expediente disciplinario y los expresados en la resolución impugnada y en la contestación a la demanda". Esta disconformidad no existe, pues la realidad de la comunicación cursada por el instructor al Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire (comunicación de la que se ha hablado en el fundamento anterior) fue admitida por la Administración y no ha sido negada por el Abogado del Estado, siendo cuestión diferente el significado de la misma a efectos de constituir causa de abstención y recusación. En el apartado b) señala que hubo disconformidad en cuanto a los hechos atinentes a la cronología de la concesión de la compatibilidad y la posterior resolución que se impugna. Tampoco existe discrepancia respecto a las fechas valorables, siendo cuestión distinta la valoración jurídica que a efectos disciplinarios hace el recurrente y el Tribunal de instancia de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, debiendo por otra parte indicarse que los documentos precisos para verificar las fechas correspondientes a la solicitud de la excedencia voluntaria, a su concesión, a la solicitud de compatibilidad, a la resolución denegatoria de esta y a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias obran en el expediente y en el recurso contencioso planteado ante el Tribunal de instancia. Por último, en el apartado c) afirma que también existe disconformidad en cuanto a los hechos que podrían justificar la imposición de una sanción de privación de libertad. Pues bien, de nuevo tal disconformidad no existe, pues el recurrente acepta haber ejercido la actividad privada durante su situación de excedencia voluntaria para cuidado de hijos, siendo otra cuestión -y toda su argumentación gira sobre ella- la que consiste en determinar si en esa situación administrativa de excedencia es obligatoria la autorización.

TERCERO.- En los dos motivos restantes el recurrente sostiene -los argumentos que utiliza conducen a esta interpretación- que el Tribunal de instancia incumplió la ley al resolver que la Administración no había vulnerado el principio de tipicidad.

En el tercer motivo afirma que, por encontrarse en situación de excedencia voluntaria para cuidado de hijo, no tenía obligación de solicitar la compatibilidad (no obstante, dice -y de ello trata el fundamento siguiente-, que la solicitó y que, como la Administración la denegó de forma expresa una vez cumplidos los tres meses desde la solicitud, presentó demanda ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2001, declaró la nulidad de la resolución desestimatoria y le reconoció su derecho a la compatibilidad solicitada). Por otro lado, censura al Tribunal de instancia porque -sin fundamento legal, según él- mantiene que los militares que se encuentran en esa situación administrativa están en situación de actividad.

Como la cuestión planteada en este motivo trata de los efectos que la excedencia voluntaria para cuidado de hijos produce en la relación del militar con la Administración, es necesario recordar la doctrina de esta Sala al respecto.

Con base en el art. 100.3 de la Ley 17/89, de 19 de julio, vigente en la fecha de los hechos (hoy art. 141, apartados 1.e) y 10 de la Ley 17/99, de 18 de mayo), en relación con el punto 9 del mismo artículo y el art. 40.2 del Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre, la Sala ha declarado, interpretándolos a contrario sensu (sentencias de 30-4-2001, 3-12-2001, 25-3-2002, 21-5-2002, 5-6-2002, 20-9-2002 y 14-10-2002) que en la situación de excedencia voluntaria para cuidado de hijo el militar sigue sujeto al régimen general de derecho y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares. Y junto a esta declaración, también tiene dicho, con base en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que constituyen el marco que define las obligaciones y los derechos de los miembros de la institución militar, lo siguiente: que el militar de carrera, en tanto no pierda su empleo o pase a la situación de retirado, tiene como situaciones básicas las de actividad o reserva (art. 210); que en esa situación de actividad puede estar destinado en las Fuerzas Armadas o en organismo con ellas relacionado, disponible para ocupar destino y también fuera del servicio activo con carácter temporal (art. 210, y de ahí la diferenciación que establece el Tribunal de instancia entre servicio activo y situación de actividad); y que en esa situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio, quedándole limitado el ejercicio de cualquier otro cargo o profesión por el régimen de incompatibilidades fijado en las disposiciones vigentes.

En consecuencia, el motivo tercero debe ser desestimado, ya que, contrariamente a lo razonado por el recurrente, el hecho de encontrarse en excedencia voluntaria para el cuidado de hijos no le exoneraba del deber de solicitar autorización para ejercer la actividad privada de piloto.

CUARTO.- En el segundo motivo, único que resta por examinar, el recurrente afirma que su ejercicio de actividad privada no era sancionable, por cuanto tenía concedida la compatibilidad.

Para demostrar que es así, el recurrente utiliza dos argumentos. Uno de ellos lo construye a partir de este dato: en septiembre de 1998 se dirigió al Ministro de Defensa "preguntando si precisaba compatibilidad para el ejercicio de la actividad de piloto de líneas aéreas, entendiendo que no la necesitaba pero que, en caso afirmativo, solicitaba en esa misma fecha la compatibilidad." Y -razona- como le contestaron requiriéndole para que aportara determinados datos sobre su actividad en la compañía aérea Air Europa y no le indicaron que debía cesar en ella, concluye que "contaba con la autorización de compatibilidad en el momento en que le es notificada la incoación del expediente disciplinario".

El otro argumento resulta construido con base en el tiempo que la Administración tardó en pronunciarse de forma expresa sobre la compatibilidad solicitada y en la mencionada sentencia de 14 de septiembre de 2001 de la Sala de la Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Como en esta resolución, de un lado, se declara la nulidad de la resolución del Subsecretario de Defensa de 1 de febrero de 1999, desestimatoria de la compatibilidad solicitada, y del otro, se reconoce el derecho del hoy recurrente a la compatibilidad solicitada, éste concluye que no podía ser sancionado el 5 de marzo de 1999 por incumplimiento de la Ley de incompatibilidades. QUINTO.- Para resolver el motivo que se analiza conviene precisar ciertas actuaciones y sus fechas:

1. Según resulta de la información remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social, el recurrente fue dado de alta por la empresa "Air Europa, Líneas Aéreas, S.A." en el régimen general el 5 de febrero de 1998.

2. El recurrente solicitó la excedencia voluntaria para cuidado de hijos el 25 de junio de 1998, siéndole concedida el siguiente 15 de julio, como resulta del BOD nº 142, de 23 de julio del mismo año.

3. El recurrente solicitó autorización para realizar la actividad privada de piloto de líneas aéreas mediante escrito fechado el 25 de septiembre de 1998 e ingresado en el Ministerio de Defensa el siguiente día 30, según resulta de la copia del mismo obrante en el expediente.

4. El Ministerio de Defensa, mediante resolución del Subsecretario fechada el 1 de febrero de 1999 y notificada al recurrente el siguiente 9 de abril, denegó a este la compatibilidad solicitada, como resulta de la copia de la misma obrante en el expediente.

5. El Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó sentencia el 14 de septiembre de 2001, en la que, estimando la demanda presentada por el recurrente, de un lado, declaró la nulidad de la mencionada resolución del Subsecretario de Defensa, y del otro, reconoció el derecho del recurrente a tal compatibilidad.

SEXTO.- A partir del contenido y de las fechas de las actuaciones reseñadas, el motivo debe ser desestimado, porque el Tribunal de instancia decidió correctamente que los hechos probados eran subsumibles, como había acordado la Administración, en el art. 9.25 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

No existe duda de que, mediante solicitud que tuvo entrada el día 30 de septiembre de 1998 en el Ministerio de Defensa, el recurrente solicitó autorización para ejercer la actividad de piloto de líneas aéreas comerciales. También se tiene la certeza de que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó sentencia el 14 de setiembre de 20001 en la que, después de anular la resolución denegatoria dictada por el Subsecretario de Defensa, reconoció el derecho del hoy recurrente a la compatibilidad interesada. Pero ninguno de estos actos conduce a la conclusión pretendida por el recurrente, pues ni de la solicitud de compatibilidad ni de la sentencia resulta directa o indirectamente que el recurrente ejerciera siempre la actividad de piloto en la compañía "Air Europa" habiendo obtenido la compatibilidad preceptiva. La solicitud fué presentada en una fecha concreta: el 30 de septiembre de 1998. Por su parte, atendida la ratio decidendi de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la máxima retroactividad que corresponde al reconocimiento del derecho del recurrente a la compatibilidad no permite ir más allá del 30 de diciembre de 1998, pues en esa fecha se cumplieron los tres meses de que disponía la Administración para pronunciarse sobre la compatibilidad solicitada. En ningún caso, pues, puede afirmarse que el recurrente ejerciera en todo momento la actividad privada con autorización. Al contrario, lo que se concluye es que durante el tiempo comprendido entre el 15 de julio de 1998, fecha de la concesión de la excedencia voluntaria para cuidado de hijo (incluso desde antes, si bien la resolución sancionadora se fija sólo en la situación de excedencia), y el 30 de diciembre de 1998, fecha en que se sitúa por retroactividad el reconocimiento del derecho del recurrente a la compatibilidad, éste ejerció sin autorización alguna la actividad de piloto para la compañía aérea "Air Europa" (incluso la ejerció sin haber solicitado siquiera la compatibilidad, pues la solicitud fué presentada el 30 de septiembre de 1998). En consecuencia, el Tribunal de instancia decidió correctamente cuando sostuvo que "la falta por lo tanto se consumó en ese mismo momento pues no es posible legalmente prestar servicios sin la previa solicitud y concesión de la repetida declaración de compatibilidad".

SEPTIMO.-

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el comandante del Ejército del Aire Don Francisco R. V. representado por el procurador Don Domingo L. P. contra la sentencia de 16 de enero de 2002 del Tribunal Militar Central, por la que, desestimando el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº 85/99, declaró conformes a derecho la resolución sancionadora de 5 de marzo de 1999 del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire y la confirmatoria de ésta del siguiente 13 de abril dictada por el Ministro de Defensa.

Se declaran de oficio las costas del recurso. que se publicará en la Colección Legislativa,