STS, 12 de Noviembre de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que desestimando el presente recurso contencioso adminis-tra-tivo interpuesto por el/la procurador/a MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA, en la representación que ostenta de Franco, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Franco, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por estimar que la sentencia infringe los siguientes artículos: art. 142.5 de la Ley 30/92 ; arts. 1969 y 1.973 C.Civil ; art. 106 C.E . y arts. 139 y ss. de la LRJPAC .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado por el Abogado del Estado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 30 de Octubre de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de D. Franco se interpone recurso de casción contra Sentencia dictada el 21 de Enero de 2.004 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el mismo contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial que había formulado, solicitando una indemnización de 31.912.618 ptas por las secuelas con las que resultó su hijo menor de edad, como consecuencia de lo que reputa una deficiente asistencia médica. La Sala de instancia declara prescrita la acción ejercitada, con la siguiente argumentación:

"En el Informe del Hospital Gregorio Marañon de fecha 29 de Abril de 2003 que obra unido al ramo de prueba de la parte recurrente, resulta que el hijo del recurrente se encuentra en tratamiento periódico desde el año 1993 en el Servicio de Traumatología Infantil de dicho Hospital; tal como aparece de la documentación aportada en dicho ramo de prueba, el paciente es objeto de una revisión anual que se entiende que debe mantenerse hasta el final del crecimiento y cuya utilidad resulta de lo que aparece en el Informe de fecha 5 de Mayo de 1990: "para evitar deformaciones angulares del codo que se pueden producir si el puente óseo existente tras la paleta crece de forma asimétrica. Por otra parte, la luxación del radio es probable que provoque artrosis que precise resección quirúrgica de la cabeza radial si aparecen sintomas dolorosos".

No consta que el paciente haya sido sometido a ninguna clase de tratamiento distinto de la propia revisión en ninguno de los años precedentes y ello pues tal cosa resulta en los Informes elaborados en los siguientes años: año 2002; año 2000, año 1999 y año 1996; en los informes de todos esos años solo consta que se recomienda como tratamiento la revisión para los años venideros.

Cabe entender, pues, que la situación del paciente es estable y se mantiene invariable desde al menos el año 1996 (y ello pues nada consta de lo que aconteció en los años 1994 y 1995) por lo que puede entenderse que las secuelas que padece el hijo del recurrente se conocen desde el momento en que no se realiza tratamiento ni rehabilitación alguna y solo se está esperando la posibilidad de que con el crecimiento se pudiera producir alguna de las secuelas que se han anunciado como posibles.

La prescripción de la acción, debe basarse en entender que se ha superado en este caso el plazo de un año que se recoge en el articulo 142,5 de la Ley 30/92 para las reclamaciones de responsabilidad patrimonial; en el caso presente, la reclamación inicial es de fecha 14 de Julio de 2000 pero, tal como resulta de los Informes Médicos que obran en el expediente y en el ramo de prueba de la parte recurrente, al menos desde el año 1996, el paciente no ha sido sometido a tratamiento alguno y solo ha sido revisado anualmente tal como será necesario hacer hasta que termine su crecimiento.

No es posible confundir unas simples revisiones anuales para vigilar el estado de desarrollo del menor con el hecho del sometimiento a alguna clase de tratamiento medico por lo que debe entenderse que las secuelas estaban estabilizadas desde muchos años antes al momento de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial lo que justifica la declaración de prescripción de la acción, y ello independientemente de que el paciente se venga sometiendo periódicamente a dichas revisiones anuales."

Pese a apreciar la prescripción de la accción, entiende que en todo caso no procedería la responsabilidad patrimonial de la Administración, y así dice:

"CUARTO: Por lo demás, y brevemente pues el contenido del fundamento anterior hace innecesario argumentaciones mas detalladas, es necesario tomar en consideración los siguientes puntos:

- El hecho de que en el Hospital de Mérida no se pudiera facilitar a la paciente una asistencia lo suficientemente detallada y especifica para la patología que presentaba el hijo del recurrente no justifica la estimación de la pretensión indemnizatoria que formula la parte recurrente pues la derivación al Hospital Gregorio Marañon se produjo ya en el mes de Junio de 1993.

- El hecho de que en un Hospital no se dispongan de todos los medios técnicos necesarios para proceder a la curación de una determinada patología no puede dar lugar a responsabilidad patrimonial sobre todo cuando se produce con rapidez la derivación a otro centro hospitalario que cuenta con medios mas adelantados y perfeccionados y en el que el paciente es atendido correctamente.

- No consta que antes de dicha derivación la asistencia medica recibida por el paciente fuera insuficiente, defectuosa ni claramente errónea de modo que se pueda hacer derivar de dichas circunstancias la responsabilidad que se pretende.

- La parte recurrente no ha propuesto ni practicado informe pericial alguno que hubiera permitido acreditar que la asistencia fue defectuosa ó que de dicha asistencia se derivan las secuelas que presenta el hijo del recurrente.

- No es posible entender como acreditado que dichas secuelas se han provocado por la infracción de las normas de la lex artis del caso concreto; antes al contrario, tanto del Informe de la Inspección Medica como del Informe del Doctor Pinto (folio 23 del expediente) resulta que la secuela es de frecuente aparición en fracturas como la del hijo del recurrente, por lo que no es posible imputar a dicha circunstancia las secuelas por las que se reclama."

El recurrente en su escrito de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción

, aun cuando con ambigüedad en la redacción de los motivos reputa vulnerados, por un lado el art. 142.5 de la Ley 30/92, y los arts.1969 y 1973 del C.Civil para rechazar la prescripción de la acción, y por otro los arts.106 de la Constitución y 139 y ss. de la Ley 30/92 al considerar que la responsabilidad patrimonial de la Administración es de carácter objetivo y por tanto que resulta irrelevante que haya habido un funcionamiento normal o anormal de la misma para apreciar aquella.

Así citados los preceptos que se reputan vulnerados y toda vez que la Sala de instancia ha reputado prescrita la acción, al amparo del art. 142.5 de la Ley 30/92, resulta necesario examinar si se ha producido la vulneración de tal precepto aplicado por el Tribunal "a quo".

Esta Sala respecto al cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Admnistración, se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, por todas citaremos la Sentencia de 21 de Junio de 2.007 (Rec.2908/2003 ) donde decimos:

"Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia (Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990, que son citadas por la de 6 de julio de 1999) que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989.

A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001, en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )"

Del mismo modo es de tener en cuenta lo que hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas la de 28 de Febrero de 2.007 (Rec.5526/2003 ), en la que se señala:

"El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten."

El hijo del actor tuvo una caída el 2 de Febrero de 1.993 en el centro escolar al que asistía cuando tenía cuatro años de edad, siendo ingresado ese mismo día en el Hospital de Mérida, donde fué intervenido quirúrgicamente inmovilizándole el codo con yeso, siendo dado de alta el día 8 de Febrero del mismo año. El día 26 de Marzo se le retiran las agujas y se le remite a rehabilitación al detectarse una pérdida de flexibilidad articular. Después de diversas incidencias en el tratamiento de rehabilitación el 7 de Abril de

1.993 se decide el reingreso del menor en el Hospital de Mérida y nuevamente, según consta documentado, el 24 de Noviembre de 1.993 se le realiza una osteotomía humeral, extrayéndose las agujas de osteosíntesis el 29 de Diciembre de 1.993.

Consta en el expediente informe de 15 de Febrero de 1996, citado por la Sala de instancia, y otro de 24 de Febrero de 1.997, en que se dice que el menor se encuentra en tratamiento en el Hospital Gregorio Marañón por secuelas de fractura de cóndilo externo con limitación de la flexión extensión, señalando: "Secuelas de fractura de cóndilo externo del húmero I". "Se recomienda natación". El 24 de Mayo de 1.999 se emite Informe por el Hospital Gregorio Marañón del siguiente tenor:

"Niño en tratamiento en nuestro Servicio por fractura supracondílea de codo izdo, (Ver informes anteriores).

Actualmente presenta extensión 160º, flexion 100º, supinación completa y pronación -40º en ese codo, y radiológicamente deformidad en cola de pez de paleta humeral, con luxación postero- externa de cabeza radial y alteración de los cartílagos de crecimiento de húmero y radio.

Diagnóstico

Secuelas de fractura supracondílea de húmero.

Evolución.- No es de preveer recuperación de la movilidad del codo; puede aparecer dolor, que precisa resección de cabeza radial; hasta que finalice el crecimento puede ocurrir una desviación angular, que precise tratamiento, por lo que acudira a consulta para revisión periódica".

El día 18 de Mayo de 2.000 dicho Centro Hospitalario emite Informe donde se dice:

"Niño en tratamiento en nuestro Servico por fractura supracondílea de codo izquierdo (ver informes anteriores).

En la última revisión se aprecian las mismas alteraciones que en el informe anterior, de fecha 24-5- 99.

Se le cita a revisión anual puesto que pueden aparecer variaciones angulares del codo como consecuencia de la fractura, hasta que termine el crecimiento, también puede aparecer dolor por la luxación de cabeza de radio, que precisa resección quirúrgica de la misma.

Diagnóstico

Rigidez de codo, secuela de fractura supracondílea humera.

Deformidad articular.

Luxación de cabeza de radio.

Evolución y tratamiento.- Vigilar la aparición de nuevas complicaciones hasta que acabe el crecimiento.".

Constan posteriormente en autos Informes de 22 de Enero de 2.001 y de 26 de Febrero de 2.003, en el primero de ellos se señala:

"Tratamiento.- Actualmente el paciente se encuentra asintomático y dada su edad y tiempo de evolución de la lesión no se preven cambios en el grado de movilidad del codo. Dada la deformidad de la paleta humeral, precisa revisión en consulta de Traumatología hasta que termine el crecimiento, para evitar deformidades angulares del codo que se pueden producir si el puente óseo existente en la paleta humeral crece de forma asimétrica. Por otra parte, la luxación del radio es probable que provoque una artrosis que precise resección quirúrgica de la cabeza radial si aparecen síntomas dolorosos.".

El 26 de Febrero de 2.003 se emite nuevo Informe en el que por lo que al tratamiento se refiere, se pauta únicamente "Se recomienda revisiones periódicas en consulta hasta el final del crecimento".

Expuesta la anterior evolución en cuanto a las lesiones con las que resultó el menor, la evolución de las mismas y los distintos tratamientos a los que se le sometió ha de precisarse si presentada la reclamación de responsabilidad patrimonial el 17 de Julio de 2.000 la acción debe considerarse prescrita, a la luz de la doctrina jurisprudencial antes citada y lo dispuesto en el art. 142.5 de la Ley 30/92 .

La Sala de instancia entiende que las secuelas se encontraban estabilizadas desde el año 1.996 y por tanto reputa prescrita la acción.

Aun en el supuesto de que se hiciera la interpretación más favorable al actor, lo cierto es que a la vista del informe médico del Hospital Gregorio Marañón de 24 de Mayo de 1.999, deben reputarse en esa fecha definitivamente estabilizadas las lesiones y fijado el alcance definitivo de sus secuelas, pues los sucesivos informes médicos obrantes en autos no reflejan alteraciones evolutivas distintas a las fijadas en aquel informe, y únicamente refieren la necesidad de revisiones periódicas hasta el final de la fase de crecimiento del menor, sin evidenciar ninguna posible ulterior evolución, evolución esta que de ser posible como pretende el actor, impediría que el mismo hubiese podido reclamar en la fecha en que lo hizo por una lesiones aun no estabilizadas . Presentada, pues, la reclamación el 17 de Julio de 2.000, la acción ha de considerarse prescrita y por tanto no cabe apreciar la vulneración de los preceptos que se citan en el motivo de recurso. En todo caso y aun cuando la apreciación de la prescripción exime entrar a analizar si concurrirían los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a efectos pruamente dialécticos, señalaremos que no cabría apreciar esta, pues de los distintos informes médicos obrantes en autos no resulta acreditado que ni en las intervenciones quirúrgicas, ni en el tratamiento rehabilitador se haya producido una infracción de la "lex artis", lo que sería indispensable, frente a lo que sostiene el actor al hablar de responsabilidad objetiva, para poder apreciar una responsabilidad patrimonial de la Administración.

La Inspección Médica en su informe dice:

"En el caso que nos ocupa, el paciente D. Luis María, de 12 años, sufre una caída con fractura del cóndilo humeral tipo II de Milch y IV de Salter con gran conminución. (Anexo II, Pág. 1). (Anexo IV. Pág.5), cuando tiene 4 años, el 2 de febrero de 1.993; es intervenido con reducción y fijación con agujas de kirscher (Anexo IV, Pág.5) que son retiradas al mes y medio (26-03-93) (anexo IV, Pág.14).

Hasta este momento todo va bien, se ha actuado como se recomienda en la literatura médica y no hay ninguna anotación sobre mal resultado de la intervención y si existe una anotación que describe lo contrario, pues al mes de la intervención el estudio radiológico aparece calificado como "bien".

Se inicia la rehabilitación después de quitar las agujas. Aunque no parece ganar movimiento desde el primer momento y no se muestra muy colaborador (Anexo IV, Pág. 10 y 11) de nuevo hay un estudio radiológico de 02-04-93 (Anexo IV, Pág.10) que también es descrito como "bien".

El 8 de mayo del mismo año sufre un nuevo traumtismo por el que es estudiado en urgencias y en consulatas. Sigue sin ganar movilidad y en la RNM de 26-05-93 se visualizan dos trazos de fractura y alteración morfológica de tróclea y cóndilo (Anexo IV, pág. 13) que ya se apreciaba en la radiografía del 19-05-93 (anexo IV, pág. 17).

A partir de Junio de 1.993 acude a Madrid para tratamiento. Este Centro diagnostica la lesión como secuela de fractura de la paleta humeral. Radiológicamente se aprecia deformidad en "cola de pez" y luxación posteroexterna.

El tratamiento quirúrgico y la fijación se pueden considerar como ajustado a la ciencia médica, es decir, es lo que habitualmente se hace y teóricamente se describe (Anexo II, pags. 1 y 2). (Anexo III. Pags. 7 y 8).

La secuela que describe el Hospital "Gregorio Marañón" como en "cola de pez" se encuentra descrita en la bibliografía médica como no achacable a un tratamiento incorrecto de la fractura, sino a una complicación denominada fusión fisaria precoz, que se produce porque la fractura interesa a la placa fisaria (Anexo II, págs. 1 y 2) (anexo III, págs. 8 y 9 a 21)".

No hay ningún informe médico que contradiga las conclusiones anteriores, sobre una complicación derivada de una posible y en ningún caso acreditada mala praxis médica, no habiendo propuesto el recurrente en la instancia ninguna pericial que pudiera servir de soporte a sus pretensiones.

La desestimación del recurso de casción interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas al recurrente, fijándose en quinientos euros (500 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.