STS, 3 de Abril de 2002
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2002:2365 |
| Número de Recurso | 1132/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 1132/97, interpuesto por D. Benito , que actúa representado por el Procurador D. Alejandro González Salinas, contra la sentencia de 28 de octubre de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 879/94, en el que se impugnaba el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 2 de marzo de 1.994, que estimando el recurso ordinario deducido contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz de 17 de septiembre de 1.993, deja sin efecto el traslado autorizado de una oficina de farmacia en Chiclana de la Frontera desde la calle DIRECCION000 nº NUM000 a la calle DIRECCION001 nº NUM001 .
Siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel y D. Sergio , que actúa representado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal.
D. Benito por escrito de 13 de abril de 1.994, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 2 de marzo de 1.994, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 28 de octubre de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Benito contra Acuerdo del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS de 2 de marzo de 1994 por el que estimando el recurso ordinario deducido contra el Acuerdo del Colegio de Cádiz de 17 de septiembre de 1993 se deja sin efecto el traslado de su oficina de farmacia en Chiclana de la Frontera de la DIRECCION000 nº NUM000 a otra en la DIRECCION001 nº NUM001 de la misma localidad. Sin costas".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 29 de noviembre de 1.996, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por auto de 27 de diciembre de 1.996, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva conforme al suplico de la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- Infracción del artículo 7.1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril. SEGUNDO MOTIVO.- Infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver acerca de la legalidad de la autorización de traslado de oficina de farmacia pretendido por D. Benito ."
Las partes recurridas interesan la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida, alegando en síntesis, que el traslado cerca del Centro de Salud, además de afectar a los demás farmacéuticos, afecta también a los usuarios del servicio antes establecido, al suponer un desplazamiento de trescientos metros respecto al anterior local, y alegando además el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que las distintas Comunidades Autónomas han establecido limitaciones respecto a la distancia de las farmacias a los centros de salud o ambulatorios, así el Decreto 86/83 de 3 de marzo de la Generalidad de Cataluña, el Decreto 54/87 de 26 de febrero de la Comunidad Autónoma de Galicia, la Ley 11/94 de 17 de julio del País Vasco, el Decreto 71/95 de 3 de agosto de la Comunidad Autónoma de Cantabria, la Ley 3/96 de 25 de julio de la Comunidad Autónoma de Extremadura, la Ley 4/96 de 26 de diciembre de la Comunidad Autónoma Castilla-La Mancha, la Ley 3/97 de 28 de mayo de la Región de Murcia, el Decreto Foral de Navarra 321/96 de 9 de septiembre y en fin la Ley 16/97 en su artículo 2 autoriza a las Comunidades Autónomas para establecer limitaciones a la instalación de oficinas de farmacia en la proximidad de los Centros Sanitarios y la aplicación del Título Preliminar del Código Civil artículos 3 y 7 lleva a aplicar esas limitaciones a la Comunidad Autónoma de Andalucía a pesar de que no exista en esa Comunidad normativa al respecto.
Por providencia de 25 de enero del 2.002, se señaló para votación y fallo el día veinte de marzo del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución, que había denegado el traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un centro de salud, valorando en sus Fundamentos de Derecho: "CUARTO.- Manifiesta el recurrente que a las fechas de solicitud del traslado 24 de abril y 9 de julio de 1990, el Centro de Salud de la DIRECCION001 no estaba abierto ya que hasta noviembre de ese año no entro en funcionamiento, lo que demuestra desde luego que el Sr. Benito ignorara que en la citada calle se instalaba el Centro de Salud al ser un hecho notorio y haber comenzado las obras con anterioridad a las fechas de solicitud lo que determina la aplicación de la Doctrina Jurisprudencial sobre le ejercicio abusivo del derecho al traslado o fraude de la Ley tal como estimó el Consejo General. En efecto teniendo en cuenta que no se trata de un traslado forzoso sino voluntario la ubicación del local elegido tanto en la primera como segunda petición situado enfrente del Centro de Salud supone una clara desviación de la finalidad perseguida ab initio por el traslado pues no supone en sí una mejora del servicio sino que responde a meros intereses privados situándose privilegiadamente interfiriendo en la zona de influencia de otras farmacias y beneficiándose de las ventajas que suponen la inmediatez de un Centro de Salud, desviándose insistimos del fin perseguido por la norma de atender a las necesidades de la misma zona que por contra verían disminuida su asistencia al desplazarse trescientos metros se su ubicación actual. QUINTO.- Este ejercicio anormal de un derecho al sobrepasar los límites (causar perjuicios a terceros) no puede estar amparado por la Ley, de ahí que de acuerdo con el artículo 7 del Código Civil debamos estimar correcto el Acuerdo del Consejo que revocó el del Colegio Farmacéutico de Cádiz que autorizó el traslado ahora pretendido".
Si bien el recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, aduce dos motivos de casación, uno por infracción del artículo 7 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y el otro, por infracción de la jurisprudencia, que valora la incidencia o no del abuso del derecho en materia de traslados de oficinas de farmacias cerca de los Ambulatorios o Centros de Salud, como quiera, que en uno y otro se hace una referencia a las normas aplicables y a la jurisprudencia, es conveniente, a fin de evitar repeticiones innecesarias, analizarlos conjuntamente.
Es obligado señalar que esta Sala por sentencia de 17 de abril de 2.001, al resolver el recurso de casación 6612/95, ya tuvo ocasión de confirmar una sentencia de 7 de julio de 1.995 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, que a su vez declaraba ajustada a derecho la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que autorizaba un traslado de una oficina de farmacia a menos de 250 metros de la Dirección Provincial del Insalud y en la citada sentencia, en la que se había alegado la infracción del Real Decreto 909/78, en relación con el artículo 7 del Código Civil y la jurisprudencia que interpreta la teoría del abuso de derecho, se recogía doctrina de la sentencia anterior de 7 de noviembre de 2.000, que en su Fundamento de Derecho Tercer, declaraba: "Es obligado recordar que esta Sala, valorando y superando la doctrina anterior, que apreciaba la existencia del abuso de derecho por el mero traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un Ambulatorio o Centro de Salud, ha declarado reiteradamente en sentencias de 30 de junio de 1.985, 15 de julio de 1.996, 18 de octubre de 1.996, 4 de abril de 1.997, 17 de septiembre de 1.999, 23 de noviembre de 1.999 y 20 de julio de 2.000, que el mero traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un Ambulatorio o Centro de Salud, no genera sin más el abuso de derecho y que para la existencia de tal abuso de derecho es preciso acreditar las circunstancias o datos que generara abuso de derecho, y ha autorizado la apertura de farmacia cerca de los Ambulatorios, cuando meramente se alegaba la incidencia de tal proximidad sin ningún otro dato".
Pues bien a la luz de tal doctrina. y por aplicación además, del principio de igualdad y de unidad de doctrina, que exige, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, fallos iguales para supuestos iguales, es procedente estimar los motivos de casación, antes citados, pues en el caso de autos, además de que la petición de traslado de la oficina de farmacia cumplía los requisitos exigidos, como así lo apreció el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz al autorizar el traslado por resolución de 17 de marzo de 1.993, se le deniega el traslado y se aprecia el abuso de derecho, a partir de la doctrina jurisprudencial anterior de esta Sala, que ha sido superada, como se ha visto, y sin valorar o apreciar otro dato que no sea la mera incidencia de la instalación de la farmacia cerca del Ambulatorio, por lo que al concurrir los mismos presupuestos o datos de la doctrina sentada en las sentencias más atrás citadas de 17 de abril de 2.001 y de 7 de noviembre de 2.000, entre otras, se ha de estar a tal doctrina.
A lo anterior en nada obsta la alegación de las partes recurridas, principalmente la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, sobre que en la mayoría de las Comunidades Autónomas se han dictado normas que impiden la instalación de las farmacias cerca de los Ambulatorios o Centros de Salud, pues también se refiere y se acepta que en la Comunidad Autónoma de Andalucía no existe norma particular al respecto y por tanto se ha de estar al régimen general establecido que no ofrece limitación alguna y que además ha sido reiteradamente aplicado por esta Sala del Tribunal Supremo, sin que la aplicación del artículo 3 del Código Civil pueda llevar a aplicar en una Comunidad Autónoma las normas de Comunidades Autónomas distintas, ni menos cuando existe un régimen general supletorio para el caso de que cualquier Comunidad Autónoma no establezca norma particular al respecto, que es el supuesto de autos, y que por otro lado ha sido así valorado por esta Sala en supuestos similares, sentencias de 21 de mayo de 2.001, 4 de junio de 2.001 y 28 de noviembre de 2.001.
La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que aparezca planteado el debate.
Y a este respecto, como no solo nadie ha cuestionado que se cumplan los requisitos y condiciones exigidas para el traslado de la oficina de farmacia solicitado, entre otros por el artículo 7 del Real Decreto 909/78, sino que fue el propio Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz, el que autorizó el traslado, tras valorar el cumplimiento de los requisitos exigidos, y cómo, el traslado se denegó por aplicación de una doctrina jurisprudencial que ha sido superada, como se ha visto, sin que además se hayan ofrecido datos o circunstancias suficientes para que se pueda apreciar la concurrencia del abuso de derecho, de acuerdo con lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo, es obligado estimar el recurso contencioso administrativo y anular la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 2 de marzo de 1.994 y mantener el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz, de 17 de septiembre de 1.993, que autorizó el traslado de la oficina de farmacia del hoy recurrente desde la DIRECCION000 nº NUM000 a la DIRECCION001 nº NUM001 de la localidad de Chiclana de la Frontera.
Sin que conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.
Que estimando el recurso de casación interpuesto por D. Benito , que actúa representado por el Procurador D. Alejandro González Salinas, contra la sentencia de 28 de octubre de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 879/94, y en su consecuencia: PRIMERO.- Casar y anular la citada sentencia. SEGUNDO.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Benito , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 2 de marzo de 1.994 y anular el citado acuerdo por no resultar ajustado a derecho, declarando al tiempo la conformidad a derecho del acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz de 17 de septiembre de 1.993, que autorizaba el traslado de la farmacia del recurrente desde la DIRECCION000 nº NUM000 a la DIRECCION001 nº NUM001 de Chiclana de la Frontera. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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