STSJ Castilla-La Mancha , 3 de Octubre de 2001
| Ponente | JOSE BORREGO LOPEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2001:2746 |
| Número de Recurso | 1444/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Recurso nº 1444/98 ALBACETE SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Sección Primera.
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López.
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.
Iltmo. Sr. D. Miguel Angel Pérez Yuste.
SENTENCIA Nº
En Albacete, a tres de Octubre de dos mil uno. Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 1444/98, del recurso contencioso- administrativo, seguido a instancia de ASOCIACION PROVINCIAL DE EMPRESARIOS FARMACEUTICOS DE ALBACETE, representada por el Procurador Don Abelardo López Ruiz y dirigida por el Letrado Don Antonio Javier Lacasa Díaz, contra el Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, representada y dirigida por los Servicios Jurídicos de la Junta de Comunidades, en materia de Decreto 65/1998, de Requisitos, Personal y Autorización de Oficina de Farmacia. Siendo Ponente, el Iltmo. Sr. Don José Borrego López, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo.
Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 17 de Agosto de 1998, recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 65/1998, de 16 de Junio, de requisitos, personal, autorización de Oficina de Farmacia.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia por la que estimando la demanda se declare nulo de pleno derecho, el Decreto impugnado por los motivos expuestos y subsidiariamente se declare la nulidad parcial del mismo al declarar la nulidad de los artículos: Art. 2, apartado e), Art. 3, Art. 8- 3º, Art. 13, Art. 26, Art. 27, Art. 31.2, Art. 34.4, Art. 38, Art. 39.2, Art. 42, Art. 69, Art. 77, Disposición Transitoria 1ª, 4ª y 6ª y anexo 1º, debiéndose redactar de nuevo el Decreto atendiendo al mandato básico de la Ley 16/97 Básica Estatal, con nulidad de todos los artículos posteriores al Decreto, y que tengan su origen en él.
Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia por la que se desestime el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto, con declaración de conformidad a derecho del Decreto recurrido.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 21 de Septiembre de 2001, en que tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Se hace objeto de impugnación judicial, el Decreto autonómico nº 65/1998, de 16 de Junio, regulador de los requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de Farmacia y Botiquines, dictado en desarrollo de la Ley Autonómica nº 4/1996, de 26 de Diciembre, sobre la Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha, que fue publicado en el D.O.C.M. nº 28, de 19 de Junio.
El marco impugnatorio en que se debate el presente recurso, discurre por tres núcleos de ilegalidad, a saber: El primero, haría referencia a la impugnación del Decreto autonómico como un todo, y que se articularía sobre la ausencia competencial de la Junta para dictar dicho Decreto, por carecer la Comunidad Autónoma de competencia estatutaria para dictar la Ley 4/96, de 26 de Diciembre y consecuentemente la definición conceptual que hace el Decreto de la Oficina de Farmacia, que vulneraría la legislación estatal, así la Ley 16/97 y la Ley General de Sanidad, al configurarla netamente como un servicio público, de base funcionarial o funcionalizado respeto de sus titulares. El segundo, basamentado en la posible existencia de la nulidad parcial de los art. 2, apartado e); 3; 8.3; 13; 26; 27; 31.2; 34.4; 39.2 y 3; 42; 69, apartado 1; 77; disposiciones transitorias primera, cuarta y sexta. El último lugar, la posible nulidad de pleno derecho, del Anexo primero consistente en el Baremo de méritos para poder acceder a la autorización de oficinas de farmacia.
Las dos primeras cuestiones planteada por la parte recurrente y que afectarían a la posible declaración de nulidad absoluta de la disposición reglamentaria impugnada ya han tenido adecuada respuesta jurídico interpretativa en la Sentencia de 23 de Febrero de 2001, nº 232 (recurso 1050/97, Fundamento de Derecho Tercero; y la Sentencia nº 807, de fecha 19 de Septiembre de 2000 (recurso 1095/97), dictadas por esta Sala y Ponente, y cuyo núcleo esencial de su doctrina es perfectamente aplicable. Así, en la primera resolución judicial se dice, sobre la segunda cuestión planteada: "Antes de proceder a realizar un análisis de las cuestiones jurídicas que plantea el presente recurso respecto del Decreto autonómico impugnado, se ha de partir de una premisa básica, fundamental, que nos va a permitir analizar y comprender el propio posicionamiento jurídico que cabe atribuir a la disposición reglamentaria recurrida. La misma consistiría en que el régimen jurídico de este servicio público esta por perfilar, por encontrar su definitiva ubicuidad jurídico-existencial en el marco principial de nuestro suprasistema constitucional, lo que hace difícil y compleja la respuesta a dar, pues no debe olvidarse, que el Decreto de 24 de enero de 1941, que acabó con el sistema de instalación de oficinas de farmacia presidido a lo largo del pasado siglo por el principio de libre concurrencia, inició un proceso de fuerte intervención-limitación administrativa, sin clara suficiencia justificativa, al posibilitar como de hecho así fue, la entrega en manos de un colectivo privilegiado la gestión de un servicio público claramente rentable, si bien en la actualidad las circunstancias y los intereses socio-económicos son muy otros; proceso, por otra parte, que incluso se impulsó por normativa post-constitucional, como es el R.D. 909/1978, de 14 de Abril, que se sigue aplicando e interpretando según doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo, salvo algún esporádico devaneo jurisprudencial que no llegó a cuajar. Dicha situación, se hace más sutilmente complicada en la medida en que el estatuto regulador de la oficina de farmacia no esta integrado únicamente por normas de carácter público que deben esta orientadas a la salvaguardia del interés sanitario de la población, sino que existen otras de naturaleza privada que contemplan la patrimonialidad específica y particular del establecimiento farmacéutico. Lo que permite perfectamente configurar el sistema como imperfecto, por estar sujeto a un situación de cambio o de transición, poro no haberse dado respuesta acabada a la concurrencia en el mismo a los postulados constitucionales, no sólo derivados de la libertad de empresa (art. 38 C.E.) y de la libertad de elección profesional (art. 35 C.E.), sino también del derecho a la protección de la salud (art. 43 de la C.E.), los cuales en su desarrollo normativo deberán ubicarse de forma coherente en la frondosa normativa de tres Ordenamientos concurrentes, el comunitario, el estatal y el autonómico; sin que la situación actual del desarrollo del Derecho en la materia, a falta de esa unidad concurrente y principial claramente delimitada, pueda dar una respuesta jurídica satisfactoria y sistematizada a la proteica problematicidad que concurre en el sector, por la falta de armonización principial, normativa y doctrinal. No obstante se pueden llegar a algunas conclusiones, fragmentarias y parciales, que siguen justificando la intervención administrativa y otorgando un marco de discrecionalidad normativa del poder público, del que no puede ni debe quedar exento sus competencias en materia de horarios, servicios de urgencias y vacaciones; pues como bien ha venido señalando nuestro Tribunal Supremo aunque la actividad farmacéutica intervenida no constituye un servicio público en sentido técnico y propio, es una actividad privada de interés público,... que marca el criterio interpretativo que debe prevalecer al aplicar las normas en vigor (Sentencias de 30 de septiembre de 1.986 y 19 de Junio de 1988). Y en este sentido ha abundado la Ley 14/1986, de 25 de abril, General Sanitaria, que si bien proclama el derecho al ejercicio libre de las profesiones sanitarias (arts. 35 y 36 de la Constitución), y reconoce la libertad de empresa en el sector sanitario (art. 38 de la C.E.), en cuanto a la oficina de farmacia sigue manteniendo un régimen de publicación (art. 103), que se complementa con la Ley 25/1990, de 20 de diciembre del medicamento (arts.
3.5 y 88), permite definir a las farmacias como establecimientos sanitarios sujetos a planificación, que se obligan a dispensar al público, en las condiciones previstas en la legislación, medicamentos y especialidades farmacéuticas, con la presencia y actuación de uno o varios farmacéuticos, con la presencia y actuación de uno o varios farmacéuticos; realizando, aunque la propiedad de la oficina de farmacia sea privada, un servicio destinado a la generalidad del público que presenta un régimen jurídico especial dimanante de una autorización administrativa, lo que ha de fundamentar la intervención administrativa de las Oficinas de...
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