STS, 29 de Mayo de 1998
| Ponente | D. MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 5639/1992 |
| Procedimiento | APELACION |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 5 de marzo de 1992, relativa a ejercicio profesional de titular de oficina de farmacia, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos así como D. Isidro.
Con fecha 1 de diciembre de 1988 la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Avila acordó requerir al farmaceutico D. Isidropara que optase entre mantener la titularidad de su oficina de farmacia y el desempeño del puesto de analista a tiempo parcial en un Hospital de la Seguridad Social.
Contra esta resolución D. Isidrointerpuso en 3 de enero de 1989 recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, que fue desestimado en virtud de resolución del citado Consejo de fecha 30 de mayo de 1989.
Entendiendo no ajustada a Derecho esta desestimacion D. Isidrointerpuso en 26 de octubre de 1989 recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Mediante Auto del citado Tribunal de 15 de noviembre de 1989 se ordenó la remisión de las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos por ser el competente para conocer del recurso.
Remitidas las actuaciones y tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos se dictó Sentencia en 5 de marzo de 1992 en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto.
Contra esta Sentencia por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos se interpuso en 7 de marzo de 1992 recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos como apelante, así como D. Isidro, que comparece en concepto de apelado.
Tramitado el recurso segun las normas procesales vigentes, señalose el dia 26 de mayo de 1998 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se discute ahora en apelación sobre la conformidad a Derecho de un acuerdo de un Colegio Provincial de Farmaceuticos comunicando a uno de sus colegiados que debe optar entre mantener la titularidad de una oficina de farmacia abierta en la ciudad capital de la provincia o renunciar a dicha titularidad y ejercer únicamente como analista de un Hospital de la Seguridad Social donde tiene un puesto de trabajo con un horario de 8 a 15 horas de lunes a viernes. El referido acuerdo fue recurrido en reposición ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, el cual desestimo el recurso en vía administrativa.
Por el contrario en vía judicial el Tribunal Superior de Justicia competente estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra los acuerdos antes referidos, siendo su razón de decidir que el dato esencial para la adecuada prestación por la oficina de farmacia del servicio correspondiente es que se encuentre en todo momento al frente de aquella oficina un farmacéutico titulado que se responsabilice de la adecuada elaboración, custodia y conservación, y dispensación de medicamentos. Siendo así que en el caso de autos durante el horario de 8 a 15 en días laborables, en el cual estaba ausente el titular de la farmacia, se encontraba al frente de la misma un farmacéutico adjunto contratado, entiende el Tribunal de instancia que aquel titular no esta obligado a optar entre la oficina de farmacia y el puesto de analista, siendo en consecuencia disconformes a Derecho los actos de la organización farmacéutica colegial.
Como puede deducirse de la exposición anterior sobre el debate procesal y sobre la Sentencia apelada, la controversia se centra en definitiva en si es necesario que se encuentre al frente de la oficina de farmacia precisamente el titular de la misma durante todo el horario de atención al publico, o basta que al menos durante parte de dicho horario atienda el servicio un farmacéutico contratado.
Para resolver esta controversia no es posible aplicar de modo directo y lineal un precepto positivado por el ordenamiento jurídico, sino que es preciso recurrir a una interpretación finalista de carácter general de la normativa aplicable. Esta normativa es desde luego la que estudia la Sentencia del Tribunal de instancia y sobre la que insiste ahora en apelación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos. Se trata fundamentalmente de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, la Ley del Medicamento, Ley 25/1990, de 20 de diciembre, y el mismo Decreto regulador de las oficinas de farmacia 909/1978, de 14 de abril. Ha de atenderse desde luego a lo preceptuado por esta normativa, siendo la interpretación de la misma una cuestión esencial para la resolución del presente recurso. Pero ello no obsta para que esta Sala deba tener en cuenta también el Reglamento del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Avila, que ha sido ignorado por el Tribunal de instancia a pesar de encontrarse incorporado a los autos, y que se invoca expresamente por el farmacéutico recurrido ahora en apelación. No carece de relevancia a estos efectos que el mencionado Reglamento fue aprobado precisamente por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos ahora apelante, el cual ignora asimismo dicho Reglamento en sus alegaciones.
Desde luego de la normativa aplicable segun la Ley General de Sanidad, la Ley del Medicamento y el Decreto regulador de farmacias se deduce de modo inequívoco que durante el horario de apertura al publico debe estar al frente de la farmacia un Licenciado en la Facultad correspondiente, pero los términos en que se expresa al respecto la legislación no permiten deducir en una interpretación simplemente literal o gramatical si ha de ser precisamente el farmacéutico titular de la farmacia o basta con que se trate de un farmacéutico adjunto, cualquiera que sea la relación jurídica que le vincule con el titular de la farmacia.
En sus alegaciones el Consejo General de Colegios se esfuerza en demostrar que el espíritu de los mandatos a que acaba de aludirse es que en efecto se encuentre al frente de la farmacia durante todo el tiempo necesario precisamente el titular de la misma. Pero, como se ha dicho mas arriba no puede ignorarse al respecto que el Reglamento del Colegio provincial aprobado por el propio Consejo General, en su articulo 30,1,16,a) obliga a los colegiados a que se aplica dicho reglamento a optar entre el cierre de la farmacia o el nombramiento de un farmacéutico adjunto cuando el desempeño de otro puesto de trabajo coincida solo en parte con el horario de apertura de la farmacia.
A la vista de cuanto acaba de exponerse esta Sala debe efectuar la oportuna interpretación tanto de los preceptos de carácter general como del Reglamento del Colegio Provincial de Farmaceuticos sin duda aplicable. En esta labor de interpretación puede ser de alguna utilidad tener en cuenta la jurisprudencia de esta Sala respecto a recursos en que se planteaban casos análogos, si bien esa jurisprudencia no resolvía supuestos idénticos al que ahora se plantea. Pues nuestras Sentencias de 14 de diciembre de 1987 y 6 de mayo y 24 de septiembre de 1992 declararon que no era conforme a Derecho la ausencia continuada del titular de la farmacia siendo suplido dicho titular por un farmacéutico adjunto contratado, pero se trataba siempre de una ausencia completa o casi completa durante todo el horario de apertura al publico de la farmacia, mientras que en el caso de autos la ausencia del farmacéutico titular es limitada, pudiendo encontrarse al frente de la oficina de farmacia en horario de tarde así como durante los turnos de guardia establecidos para los sábados y los domingos.
No obstante, de la doctrina jurisprudencial que acaba de citarse se desprende el criterio de que ha de interpretarse la legislación vigente de modo tal que se asegure que el titular de la oficina de farmacia se encuentre al frente de ella el tiempo suficiente, pues a más de asegurar la finalidad principal que persigue en este punto el ordenamiento de que la custodia y dispensación de medicamentos se efectúe estando al frente de la oficina un titulado competente, ha de atenderse también al cumplimiento por el titular de las obligaciones anejas a esa condición, de obtención difícil habida cuenta de la reglamentación aplicable. Es dicho extremo sobre el que debe pronunciarse ahora esta Sala, que comparte la argumentación de la Sentencia del Tribunal de instancia, pero entiende que dicho Tribunal no ha ponderado dicho extremo.
Es preciso partir para ello de que asiste la razón al Consejo General de Colegios apelante en cuanto a que el espíritu de la legislación es que el titular debe encontrarse al frente de la oficina de farmacia, consideración ésta que obliga a interpretar en sentido restrictivo los preceptos que permitan lo contrario, aunque sea durante una parte limitada del tiempo en que la farmacia se encuentre abierta al público.
En consecuencia esta Sala, para resolver si en el caso de autos el farmacéutico apelado está o puede estar al frente de la oficina de que es titular durante el tiempo suficiente, dado el desempeño de un puesto de trabajo distinto durante el horario que consta en autos, ha de partir de una interpretación restrictiva del articulo 30.1.16.a) del Reglamento del Colegio provincial, aprobado por el propio Consejo General, y cuya vigencia y aplicabilidad nadie discute en este proceso. Dicho precepto, al prever que si el titular no está durante toda la jornada al frente de la farmacia debe cerrar ésta o contratar un farmacéutico adjunto, está permitiendo en definitiva la ausencia del titular durante parte del horario. La cuestión a resolver ahora es si esa parte del tiempo de apertura de la farmacia al publico puede consistir conforme al ordenamiento en un tiempo de no permanencia que por principio no es temporal ni accidental sino regular y continuado por tiempo indefinido y que se refiere (si no se computan las guardias) a la mitad de las horas de prestación al público del servicio farmacéutico.
Pues bien, entiende esta Sala que la permisión que contiene el precepto del Reglamento del Colegio provincial, no impugnado en este proceso, hay que interpretarlo para que sea conforme con la normativa general aplicable, en el sentido de que el tiempo parcial del horario en el que se encuentre ausente el titular y sea suplido por un farmacéutico contratado se deba a una circunstancia ocasional o temporal y en ningún caso indefinida, suficientemente justificada y sin vocación de permanencia. La referida permisión se entiende en cambio incompatible con un segundo puesto de trabajo de carácter permanente, cuyo desempeño consolida la certeza de que se desatiende durante una parte importante del tiempo correspondiente la obligación aneja a la titularidad de la farmacia.
En consecuencia, la Sala entiende que debe estimarse el presente recurso de apelación, y aún compartiendo los razonamientos de la Sentencia apelada, es preciso revocar ésta que se basa solo en el fin publico de las condiciones en que han de dispensarse los medicamentos sin tener en cuenta en debida forma las obligaciones propias del titular de la farmacia, anejas a esta condición.
No ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre las costas, de acuerdo con el articulo 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación y que revocamos la Sentencia apelada y declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos impugnados ante el Tribunal de instancia; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- Rubricado. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa D. Mariano Baena del Alcázar, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.- Rubricado
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ATS, 16 de Septiembre de 2003
...de lo sucedido, a no ser, precisamente, demostrando la infracción de alguna norma que contenga regla legal de valoración de la prueba (SSTS 29-5-98 y 8-9-98 entre otras muchas). Y si bien es cierto que cuanto acaba de exponerse no impide considerar la posibilidad de una valoración de la pru......
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