STS, 25 de Mayo de 2005

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 738/2000 promovido por Don Humberto y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, sobre ocupación y aprovechamiento de dominio público marítimo-terrestre en la Playa de las Antillas.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2.004, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que estimando el parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Humberto, contra la Orden del Ministro de Medio Ambiente de 10 de mayo de 2.000, debemos declarar la expresada resolución no conforme con el ordenamiento jurídico, anulándose en lo siguiente:

1. - Se anula la primera condición particular en lo referente únicamente al inicio del plazo de vigencia de la concesión que será desde el otorgamiento de la misma por OM de 10 de mayo de 2.000.

2. - Se anula la cláusula 33 del pliego de condiciones generales, respecto de los criterios de aplicación en caso de rescate de la concesión, que deberán adaptarse al caso teniendo en cuenta el plazo de vigencia de la concesión.

Siendo en lo demás la resolución recurrida conforme con el ordenamiento jurídico, por lo que se desestiman las demás pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda. No se hace imposición de las costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO y por la de DON Humberto se presentaron escritos preparando recursos de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de mayo de 2.002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que la representación de Don Humberto formuló en fecha 27 de junio de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara en su día sentencia en la que "declare haber lugar al recurso y en su consecuencia case y revoque la misma en cuanto confirma la obligación del concesionario de demoler, desescombrar a su costa y reponer el terreno a su estado anterior, declarando el derecho de mi representado a no demoler, desescombrar a su costa y reponer el terreno a su estado anterior cuando finalice la vigencia de la concesión". Por su parte la representación de la Administración General del Estado en escrito presentado en fecha 31 de julio siguiente, manifiesta que no sostiene la referida casación.

En fecha 4 de septiembre de 2.002 esta Sala dicta Auto por el que se Acuerda: "Declarar desierto el recurso de casación preparado por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución dictada por la Audiencia Nacional, en los autos número 738/2000, sin hacer expresa imposición de costas; debiendo continuar el procedimiento con respecto a la otra parte también recurrente, Don Humberto, representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal, con quien se entenderán ésta y las sucesivas diligencias en la forma que previene la ley".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 17 de diciembre de 2.003, ordenándose también, por providencia de fecha 13 de enero de 2.004 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (SR. ABOGADO DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 3 de febrero de 2.004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara resolución "por la que se desestime el recurso de casación".

Por providencia de 6 de abril de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 11 de mayo de 2.005 en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 19 de abril de 2002, en su recurso contencioso administrativo nº 738/2000, por medio de la cual se estimó parcialmente el formulado por D. Humberto contra la Orden Ministerial del Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 10 de mayo de 2000, por la que se otorgó al recurrente y su esposa (Dª. María Inés) concesión para la ocupación y aprovechamiento de unos 600 metros cuadrados de terrenos de domino público marítimo-terrestre en la Playa de La Antilla, término municipal de Lepe (Huelva).

Como decimos, la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo anulando la mencionada Orden Ministerial del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 10 de mayo de 2000 en los siguientes extremos:

"1º.- Se anula la primera condición particular en lo referente únicamente al inicio del plazo de vigencia de la concesión que será desde el otorgamiento de la misma por OM de 10 de mayo de 2000.

2. - Se anula la cláusula 33 del pliego de condiciones generales, respecto de los criterios de aplicación en caso de rescate de la concesión, que deberán adaptarse al caso teniendo en cuenta el plazo de vigencia de la concesión".

Por lo demás, la parte dispositiva de la sentencia señala: "Siendo en lo demás la resolución recurrida conforme con el ordenamiento jurídico, por lo que se desestiman las demás pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda".

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. Por lo que hace referencia al inicio del plazo de vigencia de la concesión, la sentencia de instancia señala: «partiendo de esta naturaleza de bienes demaniales por naturaleza, debe tenerse en cuenta también que este tipo de concesiones previstas, por lo que ahora importa, en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas han sido concebidas para "dar satisfacción a la garantía indemnizatoria que prevé el artículo 33.3 CE, al compensar la pérdida de una efectiva titularidad dominical sobre unos bienes que pasan a integrar el dominio público con el otorgamiento de una concesión que permite el mantenimiento de los usos y aprovechamientos existentes por un plazo máximo de 60 años (STC 149/1991, de 4 de julio). Por tanto, estamos ante una concesión administrativa cuyo objeto es compensar la pérdida patrimonial sufrida por el concesionario». Por ello «acorde con lo anteriormente expuesto sobre la naturaleza de los bienes, para cuyo uso se otorga la concesión que se recurre, y con la finalidad que cumple dicha concesión, esta Sala considera que el plazo de vigencia de la concesión debe tomar como fecha inicial el del otorgamiento de la concesión, pues la demora en la resolución de la solicitud de concesión no puede perjudicar a quien lo ha solicitado dentro del plazo legal de un año. Téngase en cuenta que la función que está llamada a cumplir es, como ya se ha dicho, compensatoria del detrimento patrimonial sufrido, por lo que la celeridad que debe mediar entre ese quebranto patrimonial y su compensación debe ser inmediato, para no desvirtuar dicha naturaleza».

   Pues bien, con base en lo anterior, y entendiendo que no resulta de aplicación al supuesto de autos la previsión que establece la Disposición Transitoria Primera , apartado 4 "in fine" de la Ley de Costas (Ley 22/1988, de 28 de julio ---LC---) sobre el cómputo del plazo de vigencia de la concesión ---al encontrarse incluido el supuesto en el apartado 3---, y, por el contrario, que debe estarse al régimen jurídico general previsto en la citada LC (artículo 62, y 129 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1º de diciembre ---RC---) para las concesiones por ocupación del dominio público marítimo-terrestre, la sentencia de instancia llega a la conclusión de que «la previsión contenida en el pliego de condiciones particulares y prescripciones, 1ª párrafo segundo, en orden a fijar la fecha del deslinde como fecha inicial de la concesión debe ser anulada por esta Sala, ya que, como ya se ha señalado, el inicio de la concesión se sitúa en el otorgamiento de la misma».

2. Por otra parte, en relación con la nulidad de la cláusula 33 del Pliego de Condiciones Generales, la sentencia de instancia rechaza la aplicación de los criterios de valoración que se relacionan en el artículo 89.a) de la LC (que los establece para la valoración de la indemnización en caso de rescate de la concesión), ya que «la simple lectura de este precepto revela que no resulta aplicable íntegramente al caso concreto, pues en los terrenos de dominio público marítimo-terrestre se encuentra construida una vivienda desde 1988, no existe proyecto, no se realizan obras y por tanto se puede aludirse a la amortización de una obra que no se está realizando. Además, la lectura de la citada cláusula 33 revela que se están haciendo unas previsiones que no guardan relación alguna con el caso examinado». Por ello la Sala de instancia llega a la conclusión de que «esta discordancia entre el supuesto de hecho y la previsión contenida en la cláusula 33 del pliego de condiciones generales, que no guarda relación con aquel, determina la nulidad de la misma, que deberá ser sustituida por la Administración por otra cláusula que adapte al caso los criterios que para el rescate anticipado de las concesiones establece la Ley de Costas, teniendo en cuenta el plazo de duración de la concesión que este pendiente en el momento del rescate.

   En este sentido, debe señalarse, respecto de la pretensión de la recurrente en orden a que esta Sala fije el valor real como criterio de aplicación en el caso de rescate anticipado de la concesión, que esta Sala no puede establecer criterios nuevos, como el que pretende la parte recurrente, sobre el valor real del suelo y la construcción, que resultan desconocidos por la Ley de Costas».

3. En tercer lugar ---aspecto desestimado en la sentencia--- la Sala de instancia responde a la impugnación de la previsión contenida en la cláusula 36 del Pliego de Condiciones Generales, que impone al concesionario la obligación de demoler, retirando los escombros a su costa y reponiendo el terreno a su anterior estado cuando finalice la concesión.

   Para desestimar tal pretensión la Sala señala que «la naturaleza indemnizatoria de la concesión otorgada no puede comportar la exención de esta obligación general prevista en el artículo 72 de la Ley de Costas, pues cuando la Ley ha querido exceptuar alguna de las notas que definen el régimen jurídico de la concesión lo ha dicho expresamente. Así es, en la Disposición Transitoria Primera prevé el plazo y disfrute de esta concesión sin necesidad de abonar canon, es decir, cuando ha querido exceptuar alguna previsión en concreto lo ha hecho expresamente. Además, esta obligación no resulta incompatible con la naturaleza compensatoria de esta concesión, a la que hemos hecho mención en el fundamento de derecho tercero.

   Por otro lado, si, como hemos señalado a propósito de las cuestiones anteriores, debe aplicarse el régimen jurídico general previsto para las concesiones reguladas en el Ley de Costas, salvo las modulaciones que la aplicación al caso deba comportar, la conclusión ha de ser la de mantener la obligación de demolición y retirada de escombros a costa del concesionario»

Contra esa sentencia ha interpuesto el recurrente D. Humberto recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, que se articulan a través del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y que en el motivo se concretan en el artículo 33.3 de la Constitución (CE) y la doctrina contenida en las SSTC de 19 de diciembre de 1986 y 4 de julio de 1991, señalando, en síntesis, que "la demolición de la vivienda y retirada de escombros no debe imponerse al concesionario cuando expire la concesión".

El Abogado del Estado anunció ante la Sala de instancia su intención de interponer recurso de casación, pero, de forma expresa (escrito de 31 de julio de 2002), manifestó no sostener el mismo ante esta Sala, ostentando solo la posición de recurrido (escrito de 24 de junio de 2002).

En consecuencia el recurso se contrae exclusivamente a la desestimación llevada a cabo por la Sala de instancia en relación con la pretensión deducida sobre la nulidad de la cláusula 36 del Pliego de Condiciones Generales, cuya argumentación hemos recogido en el apartado c) del Fundamento anterior. Los otros dos pronunciamientos de la Sala de instancia (apartados a y b del mismo Fundamento) han devenido firmes y consentidos.

La mencionada cláusula 36 del Pliego de Condiciones Generales para concesiones demaniales en las playas, zonas marítimo terrestre y mar territorial, aprobado por Orden Ministerial de 8 de noviembre de 1985 (BOE de 19 de noviembre de 1985), posteriormente modificada para su adaptación a la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, dispone:

"36ª. Terminado el plazo concesional, revertirán al dominio público estatal los terrenos, obras e instalaciones objeto de la concesión, estando obligado el concesionario, a sus expensas, a la demolición y retirada de dichas obras e instalaciones, parcial o totalmente, incluso con reposición del terreno a su anterior estado, en el plazo que se le señale y sin derecho a indemnización alguna, excepto en el caso de que la Administración durante el plazo de tantos meses, antes del vencimiento del plazo concesional, como años tenga el mismo, de propia iniciativa o a petición del concesionario, declare que, dado que se mantiene el interés público de las obras e instalaciones, procede su mantenimiento para continuar su explotación en la forma que se determine.

El concesionario podrá retirar aquellos elementos que no figuren en el acta de reconocimiento final levantada conforme estable la anterior condición 21, siempre que no estén unidos de manera fija al inmueble y con ello no se produzca quebrantamiento ni deterioro del mismo, si la Administración no decide también su adquisición.

De la recepción por la Administración de los bienes revertidos, se levantará la correspondiente acta de presencia del concesionario, si compareciere. En el acta se señalará el cumplimiento por el concesionario de la obligación de reponer el terreno a su anterior estado o, en el caso de que la Administración hubiera optado por el mantenimiento de las obras e instalaciones, el estado de conservación de las mismas, especificándose los deterioros que presenten. En este último caso, el acta servirá de base para instruir el correspondiente expediente, en el que se indicará al concesionario el conjunto de las reparaciones necesarias a ejecutar a su cargo en el plazo que se le señale".

La declaración de legalidad de la cláusula expresa es impugnada por la recurrente manteniendo, en síntesis, su incompatibilidad con el carácter indemnizatorio de la concesión, y, por ello, contraria al artículo 33.3 CE. La demolición a costa del concesionario ---a diferencia de lo que señala la sentencia de instancia--- no es una obligación general contenida en el artículo 72 de la LC, no exceptuada por su Disposición Transitoria, habiéndolo así reconocido por la propia Administración en Orden Ministerial de 21 de mayo de 2002 ---posterior, pues, a la de autos--- del mismo Ministerio de Medio Ambiente, cuyo testimonio acompaña al recurso de casación. En la misma se señala que:

"...la Dirección General de Costas entiende que debe eximirse de esta obligación ya que la indemnización fijada por la Ley, concibe en el disfrute durante un determinado período de tiempo de los bienes en cuestión. Este disfrute conllevará una obligaciones, pero estas no deben ser distintas de las que normalmente se tenían antes, y difícilmente podría entenderse que, entre esas obligaciones, encaje la de demoler la edificación. En una expropiación ordinaria, la Administración indemniza por la propiedad, y el expropiado no se ve sometido a ninguna otra obligación que no sea desocupar el bien en cuestión. Por ello, una vez vencido el plazo concesional, las obras deberán revertir al Estado, para que este actúe en consecuencia con respecto a ellas. En este sentido parece apuntar la Condición Particular 4ª, al reiterar parcialmente el contenido de la Condición General 36ª, pero omitiendo la obligación del concesionario de demoler las obras a sus expensas, lo que podría interpretarse como que se ha querido excluir al concesionario de dicha obligación; ello sin perjuicio de que quede sin contenido dicha Condición General 36ª, ya que la misma impone la citada obligación de demoler a costa de la parte las instalaciones de la concesión, con lo cual no esta conforme la Dirección General de Costas".

Efectivamente, como regla general, para todos los supuestos de extinción de concesiones contempladas en la LC, el artículo 72 de la misma dispone ---estableciendo una opción--- que "la Administración del Estado decidirá sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones o su levantamiento y retirada del dominio público y de su zona de servidumbre de protección por el interesado y a sus expensas".

Mas no debe olvidarse que la concesión a que en el presente supuesto se hace referencia es de las contempladas en el Disposición Transitoria primera de la citada LC; se trata, pues, de una indemnización o compensación, específicamente establecida en la mencionada Disposición para "los titulares de espacios de la zona marítimo-terrestre, playa y mar territorial que hubieren sido declarados de propiedad particular por sentencia judicial firme anterior a la entrada en vigor de la presente Ley". Tal indemnización o compensación, como la misma Disposición dispone, consistió en el otorgamiento, por un período de treinta años, prorrogables por otros treinta, de la concesión "de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre".

El carácter indemnizatorio de esta concesión ya se deduce de la propia Disposición Transitoria, al no contar esta peculiar concesión con la obligación de abonar canon; se confirma en la misma Disposición Transitoria del RC, y así, además, de forma expresa, lo reconoció la STC 149/1991, de 4 de julio: "si la expropiación se opera precisamente por la transformación de la propiedad en concesión, el valor económico de ésta no puede ser entendido sino como compensación, determinada ope legis, por la privación del título dominical. La relación entre expropiación y conversión del título, de una parte, y la naturaleza compensatoria de la concesión que se otorga, de otra, no aparecían tal vez con absoluta nitidez en la propia Ley ... . El desarrollo reglamentario de esa norma (Disposición Transitoria Primera, 2 del Reglamento General) ... vino a llenar esa laguna e hizo patente que se trata, en efecto, no de una libre opción, sino de una decisión expropiatoria en la que es la Ley misma la que fija el quantum de la indemnización ...".

Tal carácter, pues, genuina y específicamente indemnizatorio, de este peculiar tipo de concesión administrativa es el que ---como la propia Administración reconoce--- obliga a excluirla de la obligación accesoria aquí cuestionada y no prevista, por tanto, para concesiones como la presente, sin que el régimen general, pues, del artículo 72 de la LC pueda extrapolarse al presente, peculiar e indemnizatorio supuesto de concesión administrativa. La imposición de la misma implicaría la ruptura del equilibrio indemnizatorio legalmente establecido. Por otra parte, el carácter mas específico de la Condición Particular 4ª ---que no impone la obligación cuestionada---, en relación con la transcrita Condición General 36ª, confirma, igualmente, la decisión que adoptamos, debiendo, en consecuencia, anularse la mencionada Condición General, una vez casada la sentencia de instancia y estimado el recurso en los particulares expresados.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.