Los requisitos formales de constitución del derecho de superficie : una ocasión más para la polémica entre la tesis unitaria y la dualista,
| Autor | María Teresa Alonso Pérez |
| Páginas | 3085-3112 |
Venía pensando, desde hace algún tiempo, en la conveniencia de profundizar en el estudio de los requisitos formales de constitución del derecho de superficie, cuando me brinda una ocasión única para ello la reciente sentencia del Tribunal Supremo -Sala de lo Civil- de 26 de noviembre de 2002 (Ponente: señor ROMERO LORENZO) que precisamente aborda un conflicto relacionado con el carácter de la inscripción registral del mismo.
La sentencia, para solventar el litigio, se pronuncia sobre la polémica entre la tesis unitaria y dualista, que intenta dar respuesta al primer y principal interrogante que surge cuando se enfrenta el estudio de cualquier asunto relacionado con el derecho de superficie: ¿existen en nuestro Ordenamiento una o dos clases del mismo? Este problema se encuentra íntimamente ligado al de la determinación de la normativa que le es aplicable y, en consecuencia, la postura defendida al respecto, condiciona el régimen aplicable en materia de requisitos formales de constitución del derecho de superficie.
La sentencia se pronuncia, clara y contundentemente, a favor de la tesis dualista, mientras que, personalmente, considero que en nuestro Ordenamiento jurídico sólo hay una clase de derecho de superficie. Por tanto, lo que pretendo, con este estudio, es demostrar la equivocación del Tribunal Supremo al fundamentar su fallo en la tesis dualista, evidenciando la debilidad de los argumentos que la sustentan. Además, analizo el litigio desde los postulados de la tesis contraria, la unitaria, que es la que yo considero adecuada, y que permitiría llegar al mismo fallo.
Se exponen claramente en el Fundamento de Derecho Segundo en los siguientes términos:
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El 10 de marzo de 1989, en documento privado, suscrito por los litigantes se pactó: a) La cesión al señor C. del derecho de superficie sobre el local número 1 de los nueve previstos para la ampliación de la zona comercial de la urbanización, por precio de 15.018.000 ptas.
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Su destino exclusivo sería el de oficina de farmacia, comprometiéndose el señor C. a la obtención de los permisos necesarios.
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El señor C. autorizaba a la Asociación a contratar las obras de construcción del local aludido.
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Realizada la construcción de los locales comerciales, la Asociación otorgó escritura de obra nueva, que fue inscrita en el Registro de la Propiedad.
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En escritura pública de 29 de mayo de 1990, la Asociación cedió al señor C. el derecho de superficie sobre el local, por el precio estipulado y plazo de 99 años.
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Solicitada la inscripción registral correspondiente, fue la misma denegada porque los nueve locales construidos no constaban inscritos como fincas independientes y, además, porque conceptualmente no se consideraba posible constituir un derecho de superficie sobre algo que el concedente tiene ya construido, según se desprendía del artículo 16 del RH y del 289.3 de la Ley del Suelo. Este segundo defecto fue declarado insubsanable, sin que las partes hubieran formulado recurso gubernativo contra dicha calificación.
El titular del derecho de superficie interpone demanda solicitando que se: «Declare la nulidad del contrato de cesión de derecho de superficie concertado entre la Asociación de Propietarios El Fresno, de Fuente del Fresno, y don Ricardo C. E. en escritura pública otorgada ante el Notario de San Sebastián de los Reyes, don Emilio López Mélida el día 29 de mayo de 1990. B) Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, condene a la Asociación de Propietarios El Fresno, de Fuente del Fresno, a restituir a don Ricardo C. E. la cantidad de 15.752.823 ptas. con el interés legal que corresponda desde las respectivas fechas de pago de las cantidades que integran esta suma hasta su abono al demandante. C) Alternativamente, para el supuesto de que no se declarase la nulidad del contrato, se decrete su resolución por haber desaparecido la base del negocio que lo sustentaba, condenando a la demandada a restituir a don Ricardo C. E. la cantidad de 15.752.823 ptas. con sus intereses.
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Condene a la Asociación de Propietarios El Fresno, de Fuente del Fresno, a pagar las costas del presente procedimiento».
El Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda, que, sin embargo y tras el correspondiente recurso de apelación, es estimada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (13.ª) en los siguientes términos: «Fallamos. Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador don Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de don Ricardo C. E., contra la sentencia dictada, en fecha 25 de abril de 1995, por la señora Juez de Primera Instancia número 1 de Alcobendas (Madrid), en juicio de menor cuantía número 46/94, promovido por la precitada persona contra la Asociación de Propietarios de Chalets y Parcelas El Fresno, de Fuente del Fresno, sita en San Sebastián de los Reyes (Madrid), representada por el Procurador don Federico José Olivares de Santiago, debemos revocar y revocamos la referida resolución, y en su consecuencia, estimando la demanda rectora del presente proceso, debemos declarar y declaramos la nulidad del contrato de cesión del derecho de superficie concertado sobre el local comercial número uno entre las partes litigantes, en escritura pública otorgada ante el Notario de San Sebastián de los Reyes, don Emiliano López Melida, el día 29 de mayo de 1990, condenando a la parte demandada, hoy apelada, a estar y pasar por esta declaración y, previa restitución por el actor apelante del local objeto del contrato a la Asociación demandada, ésta deberá devolver a aquél la suma de 15.752.823 ptas., más el interés legal desde la fecha de sus respectivas entregas, con expresa imposición a la parte demandada del pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las devengadas en este recurso».
Esta sentencia es recurrida en casación ante el Tribunal Supremo por la Asociación de Propietarios de chalets y parcelas Fuente del Fresno. Entre los motivos del recurso que nos interesan desde la perspectiva del derecho de superficie, cabe destacar que se alega aplicación indebida de la Ley del Suelo de 1992, e interpretación errónea de la doctrina aplicable al objeto del debate, en relación a la adquisición derivativa del derecho de superficie. Se esgrime la inaplicación de los artículos 350, 1.611 y 1.655 del Código Civil y de la doctrina aplicable en materia de constitución y derecho de superficie entre particulares. Además, se alega inaplicación de los artículos 1.278, 1.279 del Código Civil sobre la libertad de forma, legalidad y eficacia de los contratos al margen del Registro. Además, se aduce interpretación errónea de la jurisprudencia del TS señalada en las sentencias de 1 de febrero de 1979 (RJ 1979, 420) y 15 de junio de 1984 (RJ 1984, 3243).
El Tribunal Supremo, por su parte, estima el recurso de casación interpuesto y revoca la sentencia de la Audiencia, confirmando la de Primera Instancia que había desestimado la demanda y declarado válido el derecho de superficie.
De manera que, finalmente, no se estima la pretensión del actor de que se declarara la nulidad del derecho de superficie y, en consecuencia, le fuera devuelta la suma de unos quince millones de pesetas que había abonado en contraprestación por la constitución del derecho.
Para estimar el recurso, el Tribunal Supremo se basa fundamentalmente en que la inscripción registral del derecho de superficie concertado entre particulares no tiene carácter constitutivo, de tal manera que, pese que se haya denegado la inscripción registral, el derecho real existe y deben cumplirse las obligaciones asumidas en el contrato de constitución del mismo.
Para llegar a sostener esta postura, el Tribunal Supremo se...
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