Observaciones conclusivas sobre el 'modus operandi' y el valor de la ficción
| Autor | Agustín Luna Serrano |
| Páginas | 237-261 |
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CAPÍTULO CUARTO.
OBSERVACIONES CONCLUSIVAS SOBRE
EL “MODUS OPERANDI” Y EL VALOR DE LA
FICCIÓN
XI. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
42. Introducción preliminar
La exposición que precede peca de incompletud y, además,
esta afectada, a todas luces, de cierta imprecisión.
No sólo elude, en efecto, el tratamiento de muchos aspectos
concretos relativos a las ficciones en el derecho, a veces téc-
nicamente interesantes –como las que atañen, por ejemplo, al
concurso conflictivo o acumulativo de ficciones607, al concurso
607 Es afirmación de los juristas medievales, que desemboca en el adagio
francés de que “fiction sur fiction ne vaut”, la idea, expresada, entre otros,
por BALDO DEGLI UBALDIS, a propósito de Digesta Justiniani, 23, 3, 69,
de que duae fictiones non possunt concurrere, o por CINO DE PISTOIA, en
relación a Codex Justiniani, 8, 50, 1 y a Digesta Justiniani, 50, 12, 2, de que
duae fictiones non possunt concurrere circa idem, en el sentido de que, por
el carácter restrictivo de la ficción, fictio non generat fictionem, explicando
ya BÁRTOLO DE SASSOFERRATO, en relación a Digesta Justiniani, 41, 3,
15, 69, que fictio fictionis esse non potest, sicut nec servitus servitutis.
Pero, al lado de este tipo de concurso entre ficciones, derivado de la gene-
ración de una por otra, puede haber el generado por la circunstancia de que,
en relación a una misma persona o cosa, concurran, conflictivamente o no,
diversas ficciones: piénsese, en relación a la persona jurídica constituenda,
que esta se tenga por constituida, a efectos de que se adscriban hereditaria-
mente a ella los bienes que han de constituir su sustrato, de manera que a la
ficción relativa a la persona jurídica se añadiría la que, por una especie de
este sentido, STS. 28 noviembre 1986 (ponente Santos Briz). Un caso curioso
de concurrencia no conflictiva de ficciones es el art. 412-2 del Código civil
Agustín Luna Serrano
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sincrónico o diacrónico de ficciones y de presunciones608, a las
llamadas ficciones ocultas609 o a la contraposición funcional,
frente a la ficción equiparatoria aberrante, de la contrafic-
ción610–, sino que, además, no acomete, por la vastedad y, a la
de Cataluña, relativo a la capacidad para suceder y en el que se habla de
persona jurídica, de retractividad de efectos patrimoniales al momento de la
delación y de la delación, que, en relación a la persona jurídica constituenda,
no ha podido tener lugar: concurren, así, en el precepto tres ficciones dife-
rentes. Es claro que en este caso no ha sido de aplicar la vieja y no siempre
pacífica enseñanza de que duas fictiones simul in eadem re non concurrere.
Si el concurso de ficciones no fuera, como en este caso, acumulativo, sino
conflictivo, habrían de aplicarse las normas o criterios superadores que
conoce la teoría jurídica general.
608 El tema de concurso de ficciones y presunciones se suscitó entre los
discípulos de BÁRTOLO DE SASSOFERRATO y debe a G. MENOCHIO, entre
los juristas antiguos, su planteamiento más completo y sistemático. Aunque
podría dar lugar a un interesante ejercicio dialéctico sobre la prevalencia
que, en cada caso, habría de darse a las figuras en conflicto, el asunto tiene,
sin embargo, un valor práctico muy relativo.
609 En relación a las denominadas ficciones ocultas, que se dan en el ámbito
doctrinal o jurisprudencial –por ejemplo, aunque estos casos, antes llamati-
vos, han perdido actualidad, referir el género o el sexo exclusivamente a los
caracteres sexuales aparentes y no, en cambio, a la compleja personalidad
del sujeto o considerar a la familia de hecho como si no fuera digna de ser
tenida en cuenta–, véase G. ALPA, Le finzioni giuridiche, en Le fonti del diritto
italiano, 2. Le fonti non scritte e l’interpretazione (formando parte del Trattato
di diritto civile, dirigido por R. Sacco) cit., pág. 350. En relación a este tipo
de ficciones, puede decirse que, en nuestros días, “la habilidad en descifrar
las ficciones no evidentes constituye un instrumento intelectual insustituible”:
cfr. A. GAMBARO, s.v. “Finzione giuridica nel diritto positivo” cit., pág. 353.
Caso distinto es, evidentemente, el supuesto de las presunciones que
enmascaran o encubren una ficción, como, por ejemplo, la relativa a la
ministrativo, al “acto presunto”. Como explica, respecto de esta última, J.
M. MORILLO-VELARDE PÉREZ, El acto presunto, Madrid, Marcial Pons,
1995, pág. 55, “el acto presunto es la ficción con que el ordenamiento juríd-
ico reacciona frente al incumplimiento de la obligación de resolver” (de la
Administración).
610 Se refiere M. LUPOI, Metafore giuridiche e finzioni: la “parola data”, en
Le finzioni del diritto (al cuidado de F. B. d’Usseaux) cit., pág. 161, a la contra-
ficción que tiene por objeto evitar el inconveniente de que todas las reglas del
supuesto originario sean trasladadas, a través de la ficción equiparatoria, a la
situación equiparada: como, mediante la adrogatio, el adoptado devenía alieni
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