El entorno y el sentido de las ficciones del derecho
| Autor | Agustín Luna Serrano |
| Páginas | 19-87 |
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CAPÍTULO PRIMERO.
EL ENTORNO Y EL SENTIDO DE LAS
FICCIONES DEL DERECHO
I. A PROPÓSITO DEL TEMA ELEGIDO
1. La inclinación por el tema de las ficciones jurídicas
He elegido para desarrollar en este pequeño libro un tema
en el que habré de proceder, por mis limitaciones, en tono
menor, aunque en verdad no trate, recurriendo a la conocida
metáfora ulpianea, de apicibus iuris civilis. Si me atrevo a ello,
es porque siempre he sentido una gran atracción, aunque sólo
en contadas ocasiones esa actitud haya trascendido a la palabra
impresa, por las modalidades a través de las cuales el derecho
aparece y se conforma en la vida social1.
Esta breve monografía fue inicialmente publicada, en edición no venal,
por la Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya en el año 2004,
siendo posteriormente reproducida en sus Annals de la Acadèmia de Juris-
prudència i Legislació de Catalunya, I, 2007, págs. 449-552. Una versión en
lengua italiana, traducida por el abogado Andrea Donati y con prefacción
del profesor Alberto Donati, se publicó en Perugia, en el año 2008, dentro de
la colección “Quaderni di Diritto e Processo” que dirige el profesor Antonio
Palazzo. Posteriormente, por sugerencia del profesor Carlos Ignacio Jara-
millo Jaramillo, ha sido objeto de publicación, en el año 2013, por parte de
la Pontificia Universidad Javeriana y la Editorial Temis de Bogotá. Ahora se
da de nuevo a la imprenta con algunas leves aportaciones.
1 Permítaseme hacer aquí remisión a algunos pequeños estudios: Datos
físicos y soluciones normativas, en Ünepi tanulmányok (Estudios en honor del
Agustín Luna Serrano
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A lo largo de la historia, unas de esas modalidades han sido,
precisamente, las ficciones, que han ocupado un lugar nada
desdeñable en el sistema normativo y en el razonamiento jurí-
dico y que, en cierto sentido, han constituido y constituyen un
instrumento imprescindible para el progreso del ordenamiento.
A pesar de ello, las ficciones del derecho no son en sí mismas,
ni siquiera en el caso de las llamadas ficciones doctrinales,
instrumentos de carácter dogmático, sino que, en realidad,
constituyen más bien un puro expediente técnico2, cuyo em-
pleo tiene siempre –habitualmente ampliando y extendiendo
prof. Zoltán Novotni), Miskolc, 1991, págs. 365A a 365H, y en “Fundación
Ciudad de Lleida”, Anuario 2000, págs. 343-354; Los caracteres de la acti-
vidad jurídica, en AA.VV. Ciencias humanas y sociedad: La fundación Oriol-
Urquijo (1953-1993), Madrid, 1993, pág. 443-451; Las referencias morales del
ordenamiento jurídico, en AA.VV., Dignidad personal, comunidad humana y
orden jurídico, Barcelona, Editorial Balmes, 1954, pág. 73-88; La función
del derecho y el ordenamiento jurídico, en Homenaje al Profesor Bernardo
Moreno Quesada, vol. II, Almería, 2000, págs. 1007-1016 y en El derecho en
la Facultad (40 años de la nueva Facultad de Derecho de Barcelona), Madrid,
2001, págs. 313-327; Su alcune disfunzioni del sistema normativo (“Lectio
doctoralis”), Perugia, Università degli Studi di Perugia, 2007 (un opúscolo
de 26 págs.); Certeza y verdad en el derecho (“Lectio doctoralis”), Almeria,
Universidad de Almería, 2012, págs. 7-41, y en Estudios de Deusto, vol. 61/1
(enero-junio 2013); La seguridad jurídica y las verdades oficiales del derecho,
Madrid, Dykinson, 2015, traducida, con el título de La sicurezza giuridica e
le verità ufficiali del diritto, por L. Mezzasoma y L. Baciucco, Napoli, Essi,
2017; y Sobre la idea de solidaridad, en AA.VV., Libertad, igualdad, solidari-
dad: tres principios, una democracia; la liberal (coord. E. R. Bartlett y M. D.
Bardají), Barcelona, J. M. Bosch-ESADE, 2017, págs. 343-357.
2 La ficción en cuanto expediente traslativo que se aparta o manipula
la realidad ha sido objeto de consideración tanto desde el punto de vista
psicológico como filosófico y lingüístico. Pueden verse al respecto AA.VV.
Derecho y psicoanálisis. Teoría de las ficciones y función dogmática, Buenos
Aires, Hachette, 1987, en cuyo volumen se recogen estudios de Marí, Kelsen,
Kozicki y Legendre; M. L. PARDO, La ficción jurídica desde la lingüística: acto
de habla y ficción, en Revista de llengua i dret, núm. 22, 1994, págs. 25-43;
así como la amplia monografía de E. MARÍ, Teoría de las ficciones, Buenos
Aires, EUDEBA, 2002.
La ficción, en cuanto expediente técnico de normación se ha reconducido
por algunos autores a las concepciones propias del que puede denominarse
formalismo práctico: cfr., sobre la cuestión M. JORI, Il formalismo giuridico,
Milano, Giuffrè, 1980, págs. 39 s., n. 32.
Las ficciones del derecho
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el mundo de las cosas– un cierto resultado práctico3, como,
por ejemplo, asumiendo como real una situación para superar
la imposibilidad de determinar la verdad histórica4, teniendo
como acaecido un hecho no real para decretar la sanción de
una conducta indebida o contraria a la buena fe5, configurando
una situación que no ocurre como acaecida por razones de
acomodación de la técnica legislativa6 o bien dando lugar, para
satisfacer ciertas instancias sociales, a soluciones que abier-
tamente chocan con las entidades propias de la naturaleza7 y,
más en general, propter utilitatem publicam, para hacer más
fácil –en cuanto instrumento de la construcción jurídica8– la
3 Tomo aquí expresiones de C. A. CANNATA, Finzioni, en Le finzioni del
diritto (al cuidado de F. B. d’Usseaux), Milano, Giuffrè, 2002, págs. 43-48,
esp. pág. 43.
4 Así, en el supuesto de la comoriencia: cfr. art. 37 Cc.
5 Así, en el supuesto del impedimento de la realización de la condición
por el perjudicado por la adveración de la misma: cfr. arts. 1119 y 798,2 Cc.
6 Así, en el caso de considerar a quien venía poseyendo una cosa en co-
mún como poseedor exclusivo de la parte del todo que luego se le atribuye:
cfr. art. 450 Cc.
7 Así, en el caso de la transformación del hombre en mujer mediante la
configuración del llamado sexo psico-social: cfr. art. 4.4 de la ley 20/2011,
de 21 de julio, de registro civil.
8 Cfr. R. v. IHERING (1818-1892), L’esprit du droit romain (trad. de O.
de Meulanaere), t. 1, París, Maresq, 1875 (ed. anastática, Bologna, 1969),
pág. 90.
No puede olvidarse, a este propósito, que la técnica del “como sí” –en la
que luego, según se hará referencia infra, se cifra filosóficamente el plan-
teamiento de la ficción–, fue utilizada desde antiguo por los juristas: en la
progresiva formulación analítica de la clasificación de las obligaciones en
las fuentes romanas, que culminó con la aparición artificiosa de las figuras
del cuasicontrato y del cuasidelito, de las que constituyó un conocido paso
intermedio la referencia a las figuras de la obligación cuasi ex contractu
–esto es, “como sí” (cuasi, perinde acsi) hubiese existido un contrato– o de
la obligación cuasi ex delicto o “como si” derivase de un delito. Véase una
concreta referencia a esta progresiva elaboración doctrinal romana y de la
presencia en ella de la técnica del “como sí” en X. VASOZÁBAL ARRÚE,
Enriquecimiento injusto por intromisión en derecho ajeno, Madrid, Civitas,
1998, págs. 85 ss.
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