STS 11, 28 de Enero de 1994

Por la Comunidad de Propietarios de la casa sita en la

Calle DIRECCION000, NUM000-NUM001y Avenida NUM002, NUM003-NUM004, de Castelldefels, se

formuló demanda ejercitando la acción decenal del art.1591 del Código Civil

frente a Construcciones Moncas, S.A.; don Lorenzo, don Ivány don Carlos Daniel; el Juzgado de Primera Instancia

que conoció del asunto dictó sentencia por la que condenó solidariamente a

los demandados a realizar "las obras especificadas en el particular e)

"Obras concretas y precisas que han de llevarse a cabo para corregir los

desperfectos con carácter de estabilidad y, en su caso, determinando cuales

han de ser efectuadas para redimir vicios de la construcción y cuales para

el mismo fin en cuanto a los vicios del suelo o de la dirección

facultativa" del dictamen emitido el 9 de junio de 1989 por el perito

arquitecto por este Juzgado D. Jose Franciscoen la casa

citada y en cada una de sus viviendas en particular; y en cuanto en parte

hubieran sido ya ejecutadas por razones de urgencia por los demandantes,

condenar también como condeno a los referidos demandados, también

solidariamente, de aquéllas comprendidas en las que son objeto de la

condena, en la cantidad que resulte a regulación pericial en ejecución de

sentencia"; apelada esta sentencia, fue revocada en parte, en el sentido de

absolver de la demanda a don Lorenzo. Contra la sentencia de la

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimocuarta, se ha interpuesto

recurso de casación por la codemandada Construcciones Moncas, S.A., y por

la Comunidad de Propietarios actora.

En cuanto al recurso formalizado por Construcciones

Moncas, S.A., cuyos motivos primero y cuarto fueron inadmitidos a trámite

por auto de esta Sala de 8 de octubre de 1991, se articulan los motivos

segundo y tercero al amparo del ordinal 5º del art.1692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil y en ellos se denuncia infracción del art.1591 del

Código Civil y de la jurisprudencia expresada en las sentencias de esta

Sala que se citan; se argumenta por la recurrente que en la sentencia

combatida se hace la distinción entre los daños imputables a defectos de la

construcción y la ruina procedente de los vicios del suelo o de la

dirección facultativa, por lo que no procede establecer, respecto de estos

últimos, la responsabilidad solidaria de todos los codemandados y si sólo

la del arquitecto autor del proyecto y director facultativo de la obra.

La sentencia de 31 de marzo de 1992, con abundante cita de otras

de esta misma Sala, establece que la creación del principio de

responsabilidad solidaria en la construcción opera en la hipótesis en que

la ruina de la edificación (física o funcional) se haya producido por la

concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección técnica y

otras a la ejecución, sin posibilidad de discernir las que corresponden a

unas y a otras, de modo que la responsabilidad solidaria de los distintos

elementos personales que cooperaron en la edificación sólo está justificada

en caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los

culpables de los defectos constructivos, por lo que cuando no se da tal

presupuesto de hecho, por haber precisado la atribuible a cada uno de

ellos, la prestación o exigencia de responsabilidad solidaria no es

procedente. De otra parte y como recoge la sentencia de 26 de marzo de

1988, "se inscribe entre las prestaciones propias de la relación

contractual entre el dueño de la obra y el Arquitecto, tanto la obligación

de redactar un proyecto susceptible de ejecución por definir de modo

preciso las características de la obra con adopción y justificación de

soluciones, sin haber de ser complementado o sea bastante para llevarse a

efecto con el resultado de una edificación que satisfaga el fin que el

dueño se haya propuesto, ofreciendo la determinación completa de detalles y

especificaciones, como, en la fase de ejecución de la obra, la dirección de

las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al

Proyecto según la "lex artis".

La confirmación por la sentencia de apelación del fallo

pronunciado por el Juzgador de primera instancia en los términos

transcritos en el primer fundamento jurídico de esta resolución, excepto en

lo referente a la condena de don Lorenzo, y el acogimiento y

ratificación de sus razonamientos jurídicos, evidencia la infracción por la

sentencia recurrida en casación del art.1591 del Código Civil en cuanto

impone al arquitecto la obligación de responder de la ruina del edificio

cuando sea debida a vicio del suelo o de la dirección, y de la doctrina

jurisprudencial sobre aplicación del principio de solidaridad antes

expuesta; sentado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de

primera instancia, ratificado con todos los demás por la de apelación,

acogiendo expresamente las conclusiones del informe emitido por el perito

arquitecto designado por el Juzgado, y en relación con los defectos del

sótano del edificio que "existe una falta de previsión clara en el

planteamiento de la construcción del sótano del edificio, ya que los

cambios de nivel freático de la zona son suficientemente conocidos; no

pudiendo exculparse al Arquitecto Director como máximo responsable de las

obras,y, en menor grado, al Aparejador y tampoco a la empresa constructora,

al ser al propio tiempo promotora del edificio, caso de conocer la

problemática de la zona", es claro que ambas sentencias atribuyen los

vicios ruinógenos aparecidos en el sótano de la edificación a vicios del

suelo y del proyecto, al no haberse tenido en cuenta por el facultativo que

lo alaboró las condiciones del suelo y las variaciones,normales en aquella

zona, del nivel freático, sin que, por el contrario, se halla establecido

que esos vicios hayan sido debidos a una defectuosa ejecución del proyecto,

por lo que no pueden imputarse los mismos al constructor como se hace en

aquellas resoluciones por el conocimiento que la constructora recurrente

tenía de la problemática de la zona, según recoge la sentencia de primera

instancia siguiendo la conclusión en tal sentido a que llega el perito

designado por el juzgado con una inadmisible extralimitación de sus

funciones, reducidas a establecer las causas de la ruina y no a fijar

responsabilidades; por otra parte, el hecho de concurrir en Construcciones

Moncas, S.A. la doble condición de constructora y promotora del edificio no

justifica la extensión de su responsabilidad a la derivada de los vicios

del suelo o de la dirección de la obra, pues como tiene reiteradamente

establecido esta Sala -citada sentencia de 31 de marzo de 1992 y las en

ella mencionadas- la figura del promotor-constructor se halla equiparada a

la del contratista, por lo que, al igual que ésta, responde de la ruina

(física o funcional) del edificio cuando la misma sea debida a vicios de

construcción.

En conclusión, no se da esa imposibilidad de deslindar la

responsabilidad atribuible a cada uno de los intervinientes en el proceso

constructivo en cuanto a los vicios ruinógenos manifestados en el sótano

del edificio, los que, al ser debidos a vicios del suelo y de la dirección,

no pueden ser imputados a la Constructora recurrente, por lo que se impone

la estimación de los dos motivos del recurso.

La estimación del recurso interpuesto por Construcciones Moncas,

S.A. determina la casación y anulación parcial de la sentencia recurrida

así como la revocación, también parcial, de la de primera instancia en el

sentido de absolver a la aquí recurrente de la demanda en cuanto se refiere

a la realización de las obras necesarias para reparación de los defectos

existentes en el sótano del edificio, sin que este pronunciamiento

absolutorio pueda extenderse al Aparejador condenado, como se pide en el

recurso, al estimar que tales daños deben ser asumidos única y

exclusivamente por el Arquitecto, ya que al no haber recurrido aquél contra

la sentencia de instancia ésta deviene firme para él; deben mantenerse los

pronunciamientos que en cuanto a las costas se hacen en la sentencia

recurrida por aplicación de los arts. 523.2 y 710 de la Ley Procesal Civil,

sin que haya lugar a hacer especial condena en las causadas en este recurso

y procediendo la devolución a la parte recurrente del depósito constituido,

a tenor del art.1715 de la citada Ley Civil.

Entrando en el estudio del recurso interpuesto por la

Comunidad de Propietarios actora, cuyo primer motivo fue inadmitido a

trámite por el citado auto de 8 de octubre de 1991, los motivos segundo,

tercero y cuarto, acogidos al ordinal 5º del art. 1692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, combaten el pronunciamiento de la sentencia recurrida

en cuanto absuelve de la demanda al codemandado don Lorenzo, a

quien la ahora recurrente considera promotor del edificio y como tal

responsable de la ruina del mismo; se alegan como infringidos por la

sentencia de instancia el art. 1591 y la jurisprudencia de esta Sala que

cita (motivo 2º), el art. 1445 del mismo Código y la doctrina

jurisprudencial que cita (motivo 3º) y el art.392 del mismo texto legal y

la doctrina de esta Sala interpretativa del mismo (motivo 4º).

En una función integradora del art. 1591 del Código Civil, la

jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el

proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto

se regula al constructor-promotor, que reúne generalmente en una misma

persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario

de la edificación llevada a cabo sobre aquél , enajenante o vendedor de los

diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario

económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc., etc., lo que no

impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal

especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor

material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio.

Los criterios determinantes de la inclusión de promotor en el circulo de

las personas a que se extiende la responsabilidad del art.1591 fueron,

según reiterada y pacifica doctrina de esta Sala, los siguientes: a) que la

obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta

a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio

comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y

a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o

desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor

solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que

aparece reflejado en numerosas sentencia -9 de marzo de 1988, 19 de

diciembre de 1989, 8 de octubre de 1990, 1 de octubre de 1991, y 8 de junio

de 1992, por citar las más modernas-; incluso ha dicho esta Sala en

sentencia de 13 de julio de 1987 que la responsablidad del promotor "viene

derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las

viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la

responsabilidad decenal que el art.1591 del Código Civil sanciona,

corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus

obligaciones como vendedora le corresponden".

No obstante la forma de compraventa que se dió a la transmisión de

la propiedad del terreno en que se construyó el edificio litigioso,

apareciendo como vendedores sus anteriores propietarios y como compradores

proindiviso don Lorenzoy Construcciones Moncas, S.A.

(escritura pública de 16 de julio de 1976, documento nº 1 de la

contestación del señor Lorenzo), en la proporción del 25 y 75 por ciento,

respectivamente, lo cierto es que tal solar fue adquirido de sus anteriores

propietarios por el codemandado señor Lorenzo, exclusivamente, quien

lo aportó a Construcciones Moncas, S.A. , mediante la contraprestación del

veinticinco por ciento del edificio construido, sin que conste que esa

contraprestación habría de satisfacerse mediante la atribución en plena

propiedad al señor Lorenzode determinados pisos y locales; por ello

ha de entenderse que no nos encontramos en este caso ante un contrato

atipico "do ut des" de entrega de solar a cambio de piso a edificar, con

analogias con la permuta de solar por cosa futura , pero que puede incluir

cualquier modalidad lícita, dentro de los límites de la autonomía de la

voluntad marcados por los arts.1255 y 1258 del Código Civil, sino que

mediante su aportación del solar el señor Lorenzose hizo participe del

negocio constructivo adquiriendo en el edificio construido una

participación proindiviso del veinticinco por ciento e interviniendo como

tal copropietario, y no a título meramente formal como dice la sentencia

recurrida, en la venta a terceros de los pisos o locales en régimen de

propiedad horizontal, lucrándose con dichas ventas; de ahí que deba ser

considerado como promotor incluido en el ámbito de responsabilidad del

art.1591 del Código Civil al igual que la constructora codemandada, por lo

que procede la estimación del motivo segundo del recurso al haberse

infringido por la sentencia de instancia el invocado al art.1591 y la

jurisprudencia que lo interpreta, debiendo casarse y anularse en el sentido

dicho en la sentencia recurrida, revocando parcialmente la de primera

instancia, sin necesidad de entrar en el examen de los motivos tercero a

sexto de este recurso.

El motivo séptimo de este recurso, bajo el amparo del

ordinal 3º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia

infracción del art.523 de la propia Ley dado que la sentencia recurrida no

impone las costas de la primera instancia a los demandados cuyas

pretensiones han sido íntegramente desestimadas. El art.523 citado

introdujo , para los juicios declarativos, el principio del vencimiento

objetivo en orden a la imposición de las costas en la primera instancia que

deberán ser de cargo del litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente

rechazadas (art.523.1), si bien se faculta al juez para la no imposición

cuando aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que lo

justifique, lo que deberá razonar debidamente.

Si bien en el presente caso, el Juez de Primera Instancia razonó

adecuadamente la imposición de costas en su quinto fundamento de derecho,

por lo que de haberse mantenido en la segunda instancia tal fundamentación,

la misma no podría ser objeto de revisión en casación, al ser la

apreciación de la concurrencia de las circunstancias excepcionales que

justifican la no imposición facultad exclusiva del juzgador de instancia

sin acceso a la casación, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, no

ocurre otro tanto con el pronunciamiento de no imposición de costas a los

demandados vencidos pues después de rechazar la argumentación de la

sentencia de primera instancia, no establece cuales son las circunstancias

que a juicio de la Sala "a quo" justifican esa no imposición, y no puede

entenderse que se razona "debidamente" la no aplicación del principio del

vencimiento objetivo al decirse en el último fundamento de derecho que

"debe mantenerse su imposición,más no por los fundamentos expuestos en la

resolución impugnada, sino como consecuencia de la desestimación de la

pretensión actora por lo que respecta al demandado D. Lorenzo,

cuyas costas, en consecuencia deberán ser satisfechas por la Comunidad

demandante, pues la perspectiva de acciones que la solidaridad otorga

respecto de los distintos y presuntos responsables, le obliga a hacerse

cargo de las irrogadas por los que resultaren absueltos", razonamiento que

si es asumible en cuanto al citado codemandado no contiene fundamentación

alguna de la no imposición de las costas a los codemandados condenados, por

lo que ha de estimarse el motivo, procediendo la condena en costas de la

primera instancia de los codemandados don Ivány don

Carlos Danielcuyas pretensiones fueron desestimadas; en cuanto a

Construcciones Moncas, S.A. y don Lorenzono procede, a tenor

del art.523.2 de la Ley Procesal Civil, hacer especial condena en costas al

no ser estimada íntegramente la demanda frente a ellos, dado el sentido de

la presente resolución.

No procede, a tenor del art. 1715 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, hacer especial condena en las costas de este recurso,

debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes

por mitad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CASACION interpuestos, respectivamente, por Construcciones Moncas, S.A. y

Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000números NUM000-NUM001y

Avenida NUM002, números NUM003-NUM004, de Castelldefels, contra la sentencia dictada

por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona de

fecha uno de diciembre de mil novecientos noventa, que casamos y anulamos

parcialmente, y con revocación también parcial, de la dictada por el Juez

de Primera Instancia de Sant Boi de LLobregat, debemos declarar y

declaramos que: Estimando en parte la demanda formulada por la Comunidad de

Propietarios de la casa sita en DIRECCION000números NUM000-NUM001y Avenida NUM002,

números NUM003-NUM004, doña Esperanza, don Lázaro, doña

María Luisa, don Pedro Francisco, doña Gloria, don Lucas, doña María Rosa, don

Pedro Miguel, doña Magdalena, don Evaristo, doña Julieta, don Evaristo, doña Eva, don Aurelio, doña Aurora, don Jose Antonio, doña María Consuelo

y don Alberto, contra Construcciones Moncas, S.A., contra don Lorenzo, contra don Ivány contra don Carlos Daniel, debemos condenar y condenamos a don Ivány a

don Carlos Daniela que a su costa y de forma solidaria realicen

las obras necesarias para la subsanación de los defectos existentes en el

sótano del edificio propiedad de la Comunidad actora y de acuerdo con lo

establecido en el informe emitido por el perito don Jose Francisco, obrante a los folios setecientos veinte y siguientes de los autos

originales; y debemos condenar y condenamos a Construcciones Moncas, S.A.,

a don Lorenzo, a don Ivány don Carlos Daniela que realicen a su costa y de forma solidaria las obras necesarias

para la subsanación de los defectos existentes en el edificio, excepto los

que afectan al sótano, de acuerdo con lo establecido en el informe pericial

antes citado.

Para el caso de que los actores, por razones de urgencia, hubieran

realizado a su costa las obras necesarias para la reparación de aquellos

defectos se condena a los demandados al pago de las cantidades que

pericialmente se determinen en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta

los desperfectos de que cada uno debe responder de acuerdo con el

pronunciamiento anterior.

Con imposición a don Ivány a don Carlos Danielde las costas de primera instancia a ellos correspondientes; sin

hacer expresa condena de las correspondientes a Construcciones Moncas, S.A.

y don Lorenzo; se confirma el pronunciamiento que en cuanto a

las costas de la segunda instancia se contiene en la sentencia recurrida, y

no ha lugar a hacer especial condena en las costas de ninguno de los

recursos de casación interpuestos.

Devuélvase a Construcciones Moncas, S.A. el depósito constituido

para recurrir. Y líbrese a la mencionada Audiencia, la certificación

correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día

remitidos.

ASI POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.- GUMERSINDO BURGOS PEREZ DE ANDRADE.- FRANCISCO

MORALES MORALES.- PEDRO GONZALEZ POVEDA.- firmados y rubricados.-

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.

D. PEDRO GONZALEZ POVEDA, Ponente que ha sido en el trámite de los

presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del

Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,

certifico.- Clemente Crevillén Sánchez.- rubricado.-

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.