El nuevo esquema de las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria en la vigente normativa de protección jurídica a las personas en situación de discapacidad
| Autor | Francisco Javier Jiménez Muñoz |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Civil,Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)., Secretario del Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España (IDADFE) |
| Páginas | 187-208 |
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El nuevo esquema de las medidas de apoyo de naturaleza
voluntaria en la vigente normativa de protección jurídica a
las personas en situación de discapacidad
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Profesor Titular de Derecho Civil
Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED).
Secretario del Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España (IDADFE)
1. INTRODUCCIÓN
A raíz de la reciente Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la
legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el
ejercicio de su capacidad jurídica, se produce la introducción en el ordena-
miento jurídico español -como indica la propia denominación de la disposi-
ción normativa- de un nuevo sistema de apoyo a las personas con discapacidad
en el ejercicio de su capacidad jurídica, realizándose la que ha sido calificada
como la mayor reforma en la historia del Código Civil 1.
Dicha reforma, como es sabido, trae causa de la necesidad de lograr una
plena adaptación del Derecho español al artículo 12 de la Convención inter-
nacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, convenio in-
ternacional realizado en el marco de la organización de las Naciones Unidad
y aprobado en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (la denominada
Convención de Nueva York, a la que en lo sucesivo nos referiremos simplemente
como «la Convención») 2, adaptación que se inició con la Ley 26/2011, de 1
de agosto, intitulada precisamente «de adaptación normativa a la Convención
1 Expresión de A. MUÑOZ CALVO, en «Ley de Apoyo a las Personas con Discapacidad: breve
acercamiento», Notarios y Registradores, 10 de junio de 2021, disponible en https://www.notariosyregistra-
dores.com/web/secciones/oficina-registral/estudios/ley-de-apoyo-a-las-personas-con-discapacidad-bre-
ve-acercamiento/ [última consulta: 15-2-2023].
2 Ratificada por España por Instrumento de 23 de noviembre de 2007.
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Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad», y que
culmina ahora con la Ley de 2021.
Con la nueva Ley, como destaca su Exposición de Motivos, se produce el
cambio del hasta ese momento vigente sistema de incapacitación, en el que
predominaba la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las per-
sonas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las pre-
ferencias de la persona, quien como regla general será la encargada de tomar
sus propias decisiones. Se pasa así a un sistema de asistencia o apoyos a la per-
sona con discapacidad en la toma de decisiones, fundado en los principios de
necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo, dándose preferencia
a las medidas voluntarias, adoptadas por el propio interesado en previsión
de una posible futura discapacidad inhabilitante, sobre las medidas legales
y judiciales, que solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad
de la persona afectada 3; e igualmente se establece un sistema de orientación
asistencial, manteniéndose las funciones representativas con carácter residual
para los casos excepcionales de limitaciones derivadas de la discapacidad más
graves, especialmente en la curatela representativa.
8/2021, solo cuando en casos excepcionales, pese a haberse hecho un esfuer-
zo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias
de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representati-
vas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuen-
ta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores,
así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin
de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir
representación.
De este modo, se destaca por la Ley que ante todo se estará a la voluntad,
deseos y preferencias 4 de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capaci-
dad jurídica, y que en tal sentido deba estarse preferentemente a las medidas
establecidas por la propia persona.
3 A raíz de la Convención, esa potenciación de las medidas voluntarias otorgadas en previsión de
una futura incapacidad, que además habrán de tener preferencia sobre las demás medidas de protección,
es recogida por ejemplo en la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los
principios relativos a las autorizaciones permanentes y las directivas anticipadas relacionadas con la incapa-
cidad [Recomendación CM/Rec(2009)11, de 9 de diciembre de 2009].
4 Expresión que se repite reiteradamente en el texto de la Ley 8/2021 (nada menos que veinti-
trés veces en su formulación literal), hasta el punto de que es calificada como «mantra» por M. P. GARCÍA
RUBIO (en «Las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipatorio», Revista de Derecho
Civil, vol. V, n.º 3, 2018, p. 44).
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