STS, 7 de Octubre de 2002

PonenteJuan Antonio Xiol Ríos
ECLIES:TS:2002:6562
Número de Recurso9101/1997
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil dos.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 9101/1997, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Sr.Bermúdez de Castro en nombre y representación de Doña Clara y Doña Fátima , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 21 de julio de 1997, en recurso 1451/1994. Habiendo comparecido en calidad de recurridos los Procuradores Sres. Conde de Gregorio y Reynolds de Miguel, en nombre y representación respectivamente de Doña Paloma y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga dictó sentencia el 21 de julio de 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugna el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptado los días 18 y 19 de enero de 1994, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio de Málaga de 13 de abril de 1993, por el que se denegó a las demandantes autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población del término municipal de Estepona (Málaga) delimitado por el término municipal de Benahavís, la carretera nacional 340, el río Guadalmina y el Arroyo Dos Hermanas, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

La resolución impugnada se funda en que la zona acotada invade parte del núcleo que en su día se autorizó a Dña. Paloma y no concurre el mínimo de población exigido por la norma.

La jurisprudencia admite que es posible la individualización de un nuevo núcleo, siempre que cumpla los requisitos (sentencia de 10 de junio de 1993). Las sentencias de 28 de septiembre de 1996 y 16 de diciembre de 1996 insisten en que el concepto de homogeneidad para el núcleo farmacéutico es esencialmente funcional, y suficiente con que la instalación conlleve una mejor prestación del servicio farmacéutico a los habitantes a los que afecta el núcleo.

En el presente caso, de los planos, fotografías aéreas e informes aportados a los autos resulta que la oficina de cuya instalación se trata se proyecta al pie de la carretera al igual que otras dos farmacias ya existentes, prácticamente equidistante de las mismas, a una distancia de unos mil quinientos metros, en la zona más poblada de núcleo delimitado. Teniendo en cuenta que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1993, la citada carretera constituye un indudable nexo de rápida comunicación entre todas las urbanizaciones de la zona, debe concluirse que la nueva oficina de farmacia que se propone abrir no significaría una mejora del servicio público farmacéutico para los habitantes del núcleo que se pretende segregar y que carece, por tanto, de justificación su nueva instalación.

SEGUNDO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Clara y Dña. Fátima se formula, en síntesis, el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por inaplicación de la jurisprudencia dictada en aplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, la cual ha admitido entre los obstáculos funcionales, por razón de la singular dificultad en el acceso al servicio farmacéutico, la distancia a las oficinas de farmacia instaladas, cuando es considerable, como en este caso ocurre.

La sentencia reconoce que la farmacia solicitada se halla prácticamente equidistante de las dos farmacias existentes a una distancia de unos mil quinientos metros en la zona más poblada del núcleo delimitado.

De la prueba pericial se desprende que las comunicaciones entre el núcleo y las urbanizaciones El Paraíso y El Pilar, donde está situada la farmacia de la codemandada Doña Paloma sólo pueden realizarse a través de la carretera nacional. Resulta notorio lo peligroso que resulta para los habitantes de la zona tener que desplazarse por la peligrosa carretera a una distancia de 3 kilómetros en viaje de ida y vuelta.

En periodo probatorio se aportaron informes sobre la mejora del servicio que supondría la instalación de la nueva farmacia.

La sentencia, extrañamente, considera que no existe mejora del servicio. No parece correcto citar como argumento analógico la sentencia de 10 de junio de 1993, pues en el caso examinado existía un viario interior que servía tanto para el tráfico rodado como para el peatonal que permitía la comunicación entre sí de las urbanizaciones y la carretera nacional 340 no era, pues, el único nexo de comunicación.

En el caso examinado se ha probado que existe un viario interior que permite el tránsito peatonal o rodado entre el núcleo delimitado y la farmacia de la Sra. Paloma , pues el Arroyo Dos Hermanas imposibilita totalmente el tránsito peatonal entre el núcleo propuesto y la zona donde está la farmacia.

El dato sólo de la considerable distancia existente entre farmacias, el cual no aparecía en el caso resuelto por sentencia de 10 de junio de 1993, debería haber bastado para que la resolución judicial adoptada tuviera un signo distinto.

Cita sentencia de 12 de noviembre de 1992.

Cita, asimismo, la sentencia de 16 de junio de 1993, la cual destaca la necesidad de tener en cuenta la distancia considerable a farmacias más próximas.

Cita, en el mismo sentido, las sentencias de 20 de marzo de 1991, 23 de noviembre de 1993, 20 de marzo de 1995, 16 de diciembre de 1996, 2 de enero de 1997, 19 de junio de 1997, 23 de julio de 1986, 29 de septiembre de 1986, 30 de septiembre de 1986 y 28 de mayo de 1993.

La distancia de mil quinientos metros puede ser considerada como una incomodidad o dificultad superior a la normal y ha de considerarse apta para entender que la nueva apertura comportará un mejor servicio para la población afectada y, en consecuencia, para conferir homogeneidad al núcleo.

No se trata de entrar en el examen de los hechos o de revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, sino de analizar si éste ha valorado conforme a los criterios mantenidos por la jurisprudencia (sentencia de 9 de julio de 1997).

Una vez estimado el motivo de casación, conviene recordar que las actuaciones demuestran que el conjunto de urbanizaciones comprendidas entre el límite del término municipal de Estepona por el municipio de Benahavís, la autovía del Mediterráneo, el Río Guadalmina y el Arroyo Dos Hermanas es un núcleo conforme a reiterada doctrina de la Sala y, sumadas la población censada y la flotante, rebasa la cifra de dos mil habitantes que la norma exige aplicando el cómputo que la Sala tiene establecido, esto es, multiplicando el número de los habitantes de temporada o flotantes por los días que éstos permanecen (214 días, según módulos fijados por la jurisprudencia) y dividiendo el resultado por trescientos sesenta y cinco días. La distancia entre el lugar designado y las dos farmacias establecidas más próximas, a las que resulta equidistante, es de unos mil quinientos metros, según admite la sentencia impugnada.

Cita la sentencia de 28 de mayo de 1996 sobre características del núcleo de población.

La sentencia recurrida no niega la concurrencia de los requisitos de núcleo, población y distancia, a pesar de lo cual se estima que carece de justificación la nueva instalación porque no significaría una mejora del servicio público farmacéutico. Sin embargo, la distancia de mil quinientos metros constituye según la jurisprudencia una incomodidad o dificultad para el usuario del servicio apta para conferir homogeneidad al núcleo propuesto (sentencia de 28 de septiembre de 1986).

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, se case la sentencia recurrida y se declare haber lugar a la concesión de autorización y no conformes a derecho los Acuerdos del Colegio y del Consejo General que la denegaron.

TERCERO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Las recurrentes no han probado que el núcleo de población designado se encuentre diferenciado del núcleo de población para el que ya fue autorizada otra farmacia. Tampoco han probado que los habitantes no fueran ya computados.

Cita la sentencia de 10 de junio de 1993.

Las recurrentes no han desvirtuado las afirmaciones de la sentencia recurrida en el sentido de ausencia de mejora del servicio público farmacéutico y existencia de comunicación entre las urbanizaciones de la zona. Las recurrentes pretenden introducir sus propias valoraciones.

El recurso de casación impide someter a discusión la existencia o no del núcleo de población y del número de habitantes cuando la Sala de instancia ha resuelto estos extremos. Se trata de una cuestión de hecho resuelta en la instancia. Se pretende un nuevo examen de la prueba practicada remitiendo a la Sala al examen de distintos argumentos probatorios.

Las recurrentes pretenden convertir el recurso de casación en una segunda instancia sin respeto alguno a la valoración de la prueba hecha por la Sala de Málaga, la cual resulta inatacable e inamovible en este momento procesal. Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo en este sentido.

Termina solicitando que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia impugnada por las razones de forma y fondo que sirven de fundamento al escrito.

CUARTO

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Paloma se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

El recurso de casación constituye básicamente una nueva revisión de los hechos, la cual no es procedente en este momento procesal.

Entiende la parte recurrente que la distancia entre el núcleo propuesto y las farmacias más cercanas debe ser determinante de la autorización. Esta argumentación es insuficiente, pues la sentencia no se apoya en estos motivos para denegar la autorización y, por otra parte, nada se alega sobre jurisprudencia en la que, tratándose de un supuesto similar, el Tribunal Supremo haya llegado a un resultado diferente. Olvidan además las recurrentes citar que la farmacia ya existente se sitúa a escasos metros del núcleo, sin que sea necesario atravesar la carretera, como se recoge en la propia sentencia. Olvidan, asimismo, mencionar la falta de prueba de población suficiente. No se hace alusión a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1993, en la que se apoya la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Málaga.

La sentencia entiende que el lugar fijado para nueva instalación por su ubicación, al tratarse de un núcleo muy extenso, conformado por varias urbanizaciones alejadas unas de otras, no supone una mejora en la asistencia sanitaria a todas las zonas que componen el núcleo. Estas razones no han sido desvirtuadas por la parte recurrente. Los hechos acreditados ante el Tribunal de instancia no pueden ser objeto de debate en casación.

Según se desprende de la sentencia, gran parte de la zona propuesta queda más cerca y mejor comunicada con las farmacias ya existentes que con la que se pretende, y por ello deben detraerse los habitantes que no alcanzaran un mejor servicio y la población que sería atendida queda muy por debajo de los dos mil habitantes.

En todo caso, el requisito demográfico no ha sido acreditado.

En la sentencia de 10 de junio de 1993, que se cita en la sentencia de instancia, se sienta una doctrina que, partiendo de unos hechos sustancialmente iguales, llega al mismo resultado desestimatorio.

El Tribunal Supremo entendió que ni la carretera ni el Arroyo Dos Hermanas eran elementos separadores suficientes para dividir el núcleo que se pretendía atender y lo consideró por ello en su totalidad como homogéneo. El lugar donde se pretende instalar la farmacia se sitúa a más de mil quinientos metros de la carretera nacional y del Arroyo Dos Hermanas. Sin embargo, las urbanizaciones situadas al sur de la zona, pegadas a la carretera, se encuentran a menos de cien metros de una de las farmacias existentes, mientras que las situadas al Oeste, colindantes con el Arroyo Dos Hermanas, se sitúan a 500 metros de la farmacia de la Sra. Paloma . Los habitantes de estas urbanizaciones siempre encontrarán más cercanas cualquiera de las dos farmacias existentes.

La sentencia se fundamenta en gran medida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1993, que resuelve un caso sustancialmente igual en el municipio colindante de Mijas.

En este caso no pueden aplicarse criterios flexibles para la apertura, ya que no existe ninguna duda sobre la falta de mejora de asistencia sanitaria a una masa poblacional superior a los dos mil habitantes. Cita diversas sentencias en relación con la aplicación del principio pro apertura.

Cita la sentencia de 11 de noviembre de 1996 sobre improcedencia de la nueva apertura cuando no existe mejora del servicio farmacéutico.

Termina solicitando la desestimación del recurso y que se confirme la sentencia recurrida.

QUINTO

Por necesidades del servicio se suspendió el señalamiento previsto para el día 25 de septiembre de 2002 y se señaló nuevamente para el 2 de octubre de 2002, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Clara y Dña. Fátima contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga el 21 de julio de 1997, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptado los días 18 y 19 de enero de 1994, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio de Málaga de 13 de abril de 1993, por el que se denegó a las demandantes autorización, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población del término municipal de Estepona (Málaga) delimitado por el término municipal de Benahavís, la carretera nacional 340, el río Guadalmina y el Arroyo Dos Hermanas.

SEGUNDO

En el motivo primero y único, se alega, en síntesis, que a) la sentencia reconoce que la farmacia solicitada se halla prácticamente equidistante de las dos farmacias existentes a una distancia de unos mil quinientos metros en la zona más poblada del núcleo delimitado; las comunicaciones entre el núcleo y las urbanizaciones El Paraíso y El Pilar, donde está situada la farmacia de la codemandada Doña Paloma sólo pueden realizarse a través de la carretera nacional; la distancia de mil quinientos metros puede ser considerada como una incomodidad o dificultad superior a la normal y ha de considerarse apta para entender que la nueva apertura comportará un mejor servicio para la población afectada y, en consecuencia, para conferir homogeneidad al núcleo; b) no es correcto citar como argumento analógico la sentencia de 10 de junio de 1993, pues en el caso examinado existía un viario interior que servía tanto para el tráfico rodado como para el peatonal que permitía la comunicación entre sí de las urbanizaciones y la carretera nacional 340 no era, pues, el único nexo de comunicación; c) el conjunto de urbanizaciones comprendidas entre el límite del término municipal de Estepona por el municipio de Benahavís, la autovía del Mediterráneo, el Río Guadalmina y el Arroyo Dos Hermanas es un núcleo conforme a reiterada doctrina de la Sala y, sumadas la población censada y la flotante, rebasa la cifra de dos mil habitantes que la norma exige aplicando el cómputo que la Sala tiene establecido.

TERCERO

El concepto de núcleo de población ha sido definido por la jurisprudencia. Teniendo en cuenta la jurisprudencia más reciente, se observa que esta Sala ha fijado en doctrina reiterada que:

  1. Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio. La notable reducciónde distancia para tener acceso a la nueva oficina constituye la eliminación de una dificultad superior a lo normal para el acceso a las farmacias existentes (sentencia de 14 de mayo de 2001).

  2. Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera totalmente artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia desmesurada, bien por un obstáculo artificial o por una vía de tránsito cuyo cruce hubiese de representar un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).

  3. La sustantividad e independencia que ha de caracterizar la existencia de una demarcación territorial que constituya la base física del mismo, puede considerarse que concurre aun cuando medie una cierta distancia entre las distintas agrupaciones que lo integran, siempre que funcionalmente constituyan un conjunto de moradas, intercomunicadas entre sí y habitadas por 2000 residentes al menos, que experimenten una notable mejoría con la atención sanitaria que pueda suponer la existencia de la farmacia que ha de instalarse. No es obstáculo a ello que los lugares cuya agrupación constituya el núcleo se encuentren ubicados en distintos términos municipales, siempre que no hubiesen sido computados con anterioridad para constituir otro núcleo farmacéutico (sentencias, entre otras, de 27 de enero de 1994, 4 de abril de 1997, 7 de abril de 1998, 13 de mayo de 1998, 17 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999).

  4. Con arreglo a la doctrina jurisprudencial no se pueden computar a los efectos del núcleo de población en el servicio farmacéutico, los habitantes tenidos en cuenta o valorados para otro núcleo, a no ser que dentro de ese núcleo se hubiera producido un aumento de población y concurrieran las circunstancias exigidas para apreciar la existencia de un subnúcleo con entidad propia y población suficiente (v. gr., sentencia de 21 de julio de 2000)

  5. El hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis (presunción a favor de la libertad) se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978 con el fin de resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

CUARTO

La sentencia recurrida, sin poner en cuestión la concurrencia de los restantes requisitos necesarios para la configuración de un núcleo homogéneo de población, afirma que la distancia de 1.500 metros a la farmacia más próxima, que debe salvarse circulando por una carretera nacional que constituye una autovía de intensa circulación, no comporta que la apertura de la nueva farmacia signifique una mejora para los habitantes de la zona. Considera con ello implícitamente que el expresado lapso no constituye una distancia considerable susceptible de determinar una incomodidad o dificultad de acceso superior a la normal. Para ello se apoya en la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1993 -que se refiere a la misma autovía, en un lugar próximo-, pues en ella se afirma que dicha carretera constituye un rápido medio de comunicación entre las urbanizaciones de la zona.

QUINTO

La cita de esta sentencia, sin embargo, no es suficiente para apoyar la conclusión sentada en la instancia. En aquella sentencia se tenía en cuenta que entre las distintas urbanizaciones cuya configuración como núcleo se había solicitado existía comunicación por medio de un viario interior, de tal suerte que el nexo de la autovía constituía un elemento adicional para valorar la homogeneidad del núcleo formado por el conjunto de las mismas y la consiguiente imposibilidad de formar un nuevo núcleo con alguna de ellas.

Por ello, esta Sala considera que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia resumida en un anterior fundamento de Derecho. Según ella, la notable reducción de distancia para tener acceso a la nueva oficina constituye la eliminación de una dificultad superior a la normal para el acceso a las farmacias existentes. La distancia de 1500 metros, que necesariamente ha de salvarse a través de una autovía de intensa circulación, con la consiguiente incorporación y salida de la autovía de vehículos y el tránsito en sus proximidades de peatones en un tramo para éstos de considerable extensión, reviste una peligrosidad y dificultad superior a la normal.

SEXTO

No pudo considerarse ajustada a Derecho la denegación producida sin examinar el resto de las circunstancias concurrentes en torno al núcleo delimitado y al concreto sector de población para el que la apertura de la farmacia podía suponer una considerable reducción de la distancia o eliminar la necesidad de circular por la autovía. Dado que dicha población, como recoge la sentencia, había sido computada como elemento integrante del núcleo ya tenido en cuenta para una anterior autorización, era necesario observar si se había producido un aumento de población respecto del núcleo inicialmente considerado, de tal suerte que el nuevo cómputo no dejara a éste sin el mínimo contenido poblacional.

La sentencia impugnada no lo hace así y por ello debe ser casada.

SÉPTIMO

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

OCTAVO

En el caso examinado se observa que el núcleo delimitado fue tenido en cuenta, en gran parte, para el otorgamiento de una oficina de farmacia por el mismo concepto a otra titular anterior, según sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990. Debe apreciarse, en consecuencia, si en el núcleo que ahora se propone -respecto del primitivamente delimitado- existe la debida diferenciación geográfica y el necesario sustrato poblacional, producto del incremento del número de habitantes, que habilitan la existencia de un subnúcleo.

El examen de la prueba practicada conduce a esta Sala a estimar que el nuevo núcleo se halla debidamente diferenciado. Para ello se tiene en cuenta que el acceso a la farmacia ya existente tiene lugar mediante la autovía, por una distancia de unos mil quinientos metros, que puede estimarse suficiente para ser considerada como una distancia considerable, especialmente si debe ser salvada a pie. Entre la parte restante del núcleo original y el que se configura ahora existe separación a través de un arroyo. Éste, según certificación del Secretario del Ayuntamiento de Estepona aportado por la parte actora y unido para mejor proveer -no constan observaciones de los demandados ni se ha alegado ante esta Sala indefensión por la irregular tramitación del proceso-, no permite «comunicaciones normales» entre ambos sectores, pues se encuentra sin obras de infraestructura y sólo es traspuesto por un paso antiguo en malas condiciones. El nuevo núcleo se halla separado de otra farmacia existente por la propia autovía y no es suficiente para estimar salvada la dificultad o incomodidad de acceso la existencia de un paso elevado de peatones (certificación del Secretario del Ayuntamiento de Estepona en la pieza de prueba de la parte demandada).

NOVENO

El núcleo así delimitado reúne el elemento poblacional necesario, pues los informes del Ayuntamiento sobre población de hecho resultan corroborados por los datos sobre suministro eléctrico a las viviendas existentes (según los parámetros de cálculo más habitualmente utilizados por la jurisprudencia, consistentes en aplicar un índice de 4 habitantes por vivienda y descontar un treinta por ciento en concepto de locales) arrojan en todo caso una población de hecho promediada durante el año de alrededor de 3.500 habitantes, muy superior a los dos mil que exige la norma.

Este hecho priva de virtualidad al argumento de que los documentos de los que pueden extraerse dichas conclusiones se refieren a momentos posteriores en un año y varios meses o en dos años y varios meses a la solicitud -según los casos-, pues el incremento en tal espacio de tiempo no puede haber sido tan elevado como para permitir suponer que ésta se hallaba a finales de 1992 por debajo de los dos mil habitantes. Por otra parte, la población computada, en unión de los datos sobre puesta en marcha de importantes urbanizaciones en los años 1989 y 1990 (documentos aportados por la actora) demuestra haber existido con posterioridad a la primera solicitud un incremento de la población que no priva al resto del núcleo inicialmente computado del mínimo de habitantes requerido, puesto que el número de viviendas y plazas hoteleras de éste es superior, según resulta del informe aportado en prueba por la parte actora.

La concurrencia de las circunstancias examinadas demuestra, en conclusión, la concurrencia de los requisitos exigidos para la apertura, al menos con un grado de duda racional suficiente para estimar aplicable el principio pro apertura al que se atiene la jurisprudencia de esta Sala.

DÉCIMO

Procede, en suma, estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Clara y Dña. Fátima contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptado los días 18 y 19 de enero de 1994, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio de Málaga de 13 de abril de 1993, por el que se denegó a las demandantes autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población del término municipal de Estepona (Málaga) delimitado por el término municipal de Benahavís, la carretera nacional 340, el río Guadalmina y el Arroyo Dos Hermanas, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; anular los expresado actos por no ser conformes a Derecho; y declarar el derecho de las demandantes a obtener la autorización solicitada.

UNDÉCIMO

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Clara y Dña. Fátima contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga el 21 de julio de 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin costas

.

Casamos y anulamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

En su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de por Dña. Clara y Dña. Fátima contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptado los días 18 y 19 de enero de 1994, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio de Málaga de 13 de abril de 1993, por el que se denegó a las demandantes autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población del término municipal de Estepona (Málaga) delimitado por el término municipal de Benahavís, la carretera nacional 340, el río Guadalmina y el Arroyo Dos Hermanas, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; anulamos los expresado actos por no ser conformes a Derecho; y declaramos el derecho de las demandantes a obtener la autorización solicitada.

No ha lugar a imponer las costas causadas en la instancia. En cuanto a las de este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo.Sr.Magistrado Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretario certifico.

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