ATS, 19 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:9560A |
| Número de Recurso | 737/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/09/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 737/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ZAMORA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MRT/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 737/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 19 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.
La representación procesal de doña Blanca y la representación procesal de don Ovidio presentaron sendos escritos de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de noviembre de 2017, aclarada por auto de 21 de diciembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Zamora, sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 128/2017 , dimanante del juicio de divorcio contencioso n.º 42/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Zamora.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de doña Blanca , y el procurador don Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre y representación de don Ovidio , se han personado ante esta sala, como partes a su vez recurrentes y recurridos. Interviene el Ministerio Fiscal.
Las partes recurrentes efectuaron los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 6 de junio de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos presentados ante esta sala las partes recurrentes han mostrado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión de sus respectivos recursos puestas de manifiesto, y su conformidad con las del recurso interpuesto de contrario. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 10 de julio de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir sendos recursos de casación por concurrir la causa de inadmisión puestas de manifiesto y valorar la sentencia recurrida el interés de los menores de forma adecuada, conforme a los parámetros jurisprudenciales.
Por las partes recurrentes se formalizaron sendos recursos de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación de doña Blanca se estructura en tres motivos con los siguientes encabezamientos:
PRIMER MOTIVO.- El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477 LEC , en orden a lo dispuesto en la Sentencia recurrida respecto del régimen de custodia de los menores, al considerar vulnerados los arts. 2 , 3 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor EDL 996 / 13744 , art. 39 de la CE , la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92 de 8 de julio) y los arts. 68 , 70 , 92, 04 , 103 , 154 , 156 , 158 y 159 del Código Civil que consagran el principio de interés del menor como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento y respecto de cualquier medida a adoptar en relación con un menor. Se considera infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala Primera 795/11, de 18 de noviembre ; 745/12, de 10 de diciembre ; o 94/2010, de 11 de marzo . De igual modo, la recogida en la STS 154/2012, de 9 de marzo
.
En este motivo la parte recurrente mantiene, en síntesis, que el régimen de guarda y custodia no puede configurarse como un castigo o un premio en orden al modo en que se viene desarrollando por uno de los progenitores.
SEGUNDO MOTIVO.- El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477 LEC , en orden a lo dispuesto en la Sentencia recurrida respecto del régimen de visitas de los menores, al considerar vulnerados los arts. 2 , 3 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor EDL 996 / 13744 , art. 39 de la CE , la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92 de 8 de julio) y los arts. 68 , 70 , 92, 04 , 103 , 154 , 156 , 158 y 159 del Código Civil que consagran el principio de interés del menor como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento y respecto de cualquier medida a adoptar en relación con un menor y con la misma base Jurisprudencial de las sentencias expuestas en el Motivo anterior
.
En este motivo la parte recurrente discrepa de la sentencia recurrida porque fija la mayoría de los periodos de las vacaciones de los menores con el padre, entendiendo que procede fijar los periodos de disfrute por mitad.
TERCER MOTIVO.- El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477 LEC , en orden a lo dispuesto en la Sentencia recurrida respecto del régimen de custodia compartida de los menores, al considerar vulnerados los arts. 2 , 3 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor EDL 996 / 13744 , art. 39 de la CE , la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92 de 8 de julio) y los arts. 68 , 70 , 92, 04 , 103 , 154 , 156 , 158 y 159 del Código Civil que consagran el principio de interés del menor como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento y respecto de cualquier medida a adoptar en relación con un menor. Se considera infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 3 de marzo de 2016 y de 15 de junio de 2016, nº 400/2016
.
En este motivo la parte recurrente mantiene la improcedencia del régimen de guarda y custodia compartida cuando nadie lo solicita.
El recurso de casación de don Ovidio , al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , se estructura en dos motivos:
PRIMERO.- infracción de los arts . 2 y 3 y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, la Observación General nº 14 , (2013) del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, el art. 39 de la Constitución Española , que consagran el principio del interés del menor, como de orden público y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento, los arts 92.5 , 6 y 8 del Cc , y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el interés superior del menor como criterio determinante para asignar su custodia
.
SEGUNDO.- Infracción de los arts. 7.2 , 68 , 70 y 156 del Cc , los arts. 2 , 3 y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39 de la Constitución Española , que consagran el principio del interés del menor, como de orden público y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el cambio de domicilio de los menores
.
Los recursos de casación han de ser inadmitidos por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ). Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada, que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia, así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 ):
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
.
La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida, y del régimen de visitas fijado en función de las circunstancias, que no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala y tiene en cuenta el interés de los menores para adoptar la decisión que entiende más beneficiosa para los mismos. Así la Audiencia Provincial entiende que lo más beneficioso para los menores, de acuerdo con el informe psicosocial, es estar con ambos progenitores igualmente aptos e idóneos, en Zamora, en un sistema de guarda y custodia compartida al que no renunció el padre, pero la sentencia recurrida ante el traslado unilateral, voluntario e injustificado de la madre a Ávila en beneficio de los menores e imposible un sistema de guarda y custodia compartida, entiende mejor para los dos menores atribución a la madre la guarda y custodia si bien fijando un sistema de visitas amplio para el progenitor no custodio para lograr en interés de los menores una mayor relación con su padre teniendo en cuenta lo beneficiosa que resulta para los menores. La sentencia recurrida ofrece, ante la situación de facto existente, la solución que entiende más beneficiosa para los hijos de ambos, aunque la progenitora entienda que deben estar con ella más tiempo durante las vacaciones y que lo mejor, de volver a Zamora, no es un sistema de guarda y custodia que entiende que el padre dejó de pedir, y aunque el progenitor considere que los menores están mejor bajo su custodia exclusiva con un régimen de visitas a favor de la madre que voluntariamente y de forma unilateral los trasladó de ciudad. Las partes pretenden en definitiva a través del recurso de casación una improcedente tercera instancia, sobre el sistema de guarda y custodia y concreción del régimen de visitas cuando la sentencia recurrida, resuelve ponderando adecuadamente el interés de los menores, en la situación concurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia, las partes someten a este Tribunal, a través de un recurso de naturaleza extraordinaria una tercera instancia sobre la guarda y custodia, el régimen de visitas, cuando la solución que ofrece la sentencia recurrida, en cuanto pondera adecuadamente el interés superior de los menores dadas las circunstancias concurrentes, no es revisable en casación.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles sendos recursos de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por ambas partes recurridas se imponen las costas a las partes recurrentes
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los respectivos depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de doña Blanca y por la representación procesal de don Ovidio , contra la sentencia dictada, con fecha 30 de noviembre de 2017, aclarada por auto de 21 de diciembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Zamora, sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 128/2017 , dimanante del juicio de divorcio contencioso n.º 42/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Zamora.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a las partes recurrentes, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
