Novedades sobre concesiones públicas y competencia, en general, y sobre concesiones de servicios públicos de transporte de viajeros por carretera, en particular
| Autor | Ana Raquel Lapresta Bienz - Patricia Vidal Martínez |
| Cargo | Abogadas del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Madrid). |
| Páginas | 92-97 |
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Con carácter general, los regímenes concesionales se justifican por la necesidad de adjudicar la explotación de un determinado servicio púbico a una entidad privada, pero garantizando la libre circulación de personas, mercancías y servicios. Cuando los servicios de interés general presentan escasas posibilidades de explotación comercial, como es el caso, por ejemplo, de ciertas líneas de transporte terrestre de viajeros, su explotación se combina con otros servicios con mayor rentabilidad comercial, adjudicando al concesionario los derechos exclusivos de explotación. De este modo, el régimen concesional supone la creación de «monopolios» legales de carácter temporal en favor de los adjudicatarios del servicio público, que pretenden garantizar la recuperación de las inversiones realizadas.
El hecho de que se creen estas situaciones de «monopolio» legal y temporal no es un acto reprochable en sí mismo desde la perspectiva de la normativa de defensa de la competencia. La competencia en los mercados de licitación normalmente se produce por el «acceso al mercado» y no tanto «en el mercado». Los licitadores compiten por obtener la adjudicación del concurso, pero una vez adjudicadas las licitaciones, posiblemente no exista competencia en la prestación del servicio público de que se trate. Por lo tanto, la preocupación de las autoridades de defensa de la competencia en este ámbito se centra en salvaguardar el proceso competitivo en la fase previa de la adjudicación de la concesión más que en la fase posterior de su explotación.
En los últimos años, la CNC ha mostrado una creciente preocupación por el ámbito de las concesiones, en general, y en el sector de los servicios de transporte de viajeros por carretera, en particular. Precisamente por ello en este último ámbito ha decidido adoptar todo tipo de medidas de promoción de la competencia para tratar de mejorar la transparencia y evitar la duración excesiva de los monopolios legales derivados de los regímenes concesionales. Entre las medidas adoptadas destacan tres iniciativas concretas, que son las que abordaremos en este trabajo.
En concreto, nos referimos a (1) una iniciativa de carácter general, consistente en la adopción de una guía sobre contratación pública y competencia; y dos tipos de iniciativas específicas en el sector de los servicios de transporte de pasajeros por carrete-
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ra, que se refieren a (2) la emisión de informes no vinculantes sobre los procedimientos de licitación de concesiones públicas en este ámbito, y que critican esencialmente los criterios de licitación y las prórrogas de las concesiones administrativas; y (3), por otra parte, el ejercicio por primera vez por parte de la CNC de las facultades que le reconoce el artículo 12.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC), para «impugnar ante la jurisdicción competente actos de las Administraciones Públicas sujetos a Derecho Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados», que en este caso se refería al régimen de prórrogas de las concesiones autonómicas de transporte de pasajeros por carretera.
A estas tres medidas de promoción de la competencia en los procesos de concesiones públicas se añade la reciente Resolución del Consejo de la CNC, de 6 de octubre de 2010 (expte. S/0063/08 Protocolo de concesiones de transporte por carretera), que clarifica las facultades sancionadoras de la CNC en este ámbito.
En febrero de 2011, la CNC emitió una Guía práctica de recomendaciones en materia de «contratación pública y competencia», dirigida principalmente a los órganos de contratación pública y a las empresas. En esta Guía, la CNC realiza una serie de recomendaciones con el objetivo de fomentar la competencia efectiva en los procedimientos de contratación pública a través de dos vías: (i) se facilitan pautas para el diseño, celebración y ejecución de los procedimientos de contratación pública a fin de evitar que se introduzcan restricciones injustificadas a la competencia y se garantice el dinamismo y frecuencia en el proceso competitivo de «acceso al mercado»; y (ii) se proporcionan recomendaciones para la prevención de posibles conductas colusorias entre los licitadores.
Dejando de lado este segundo aspecto de la Guía de la CNC, la Guía ofrece recomendaciones muy interesantes y pone de manifiesto la especial preocupación de la CNC por garantizar que los pliegos de condiciones de las concesiones públicas son abiertos y transparentes. La contratación pública en el sector del transporte por carretera de viajeros ocupa un lugar destacado en esta Guía, haciendo así gala de la preferencia que tiene la CNC por este sector específico de concesiones públicas. Esta preferencia se ve confirmada por otras muchas medidas de promoción de la competencia adoptadas por la CNC en este ámbito, a las que nos referiremos a continuación.
Los procesos de concesión pública en el sector del transporte de viajeros se han regido tradicionalmente a nivel nacional por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), y por el correspondiente reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de...
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