Los planes y medidas de igualdad en la negociación colectiva tras la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres.
| Autor | Sofía Olarte Encabo |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada |
| Páginas | 197-216 |
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A partir de la Ley 3/07, el legislador encomienda a la negociación colectiva la garantía los principios de igualdad de trato y de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. Ello no significa la "liberación" de los poderes públicos, que se hayan igualmente vinculados por dichos principios, sin embargo, sí pone de manifiesto que el legislador -como opción político-jurídica- considera que ésta es la vía más oportuna, flexible y eficaz para evitar la discriminación entre hombres y mujeres en el ámbito laboral. Tampoco puede decirse que el Estatuto de los Trabajadores ignorara la importancia de la negociación colectiva en esta materia, ya que dentro del contenido económico, laboral, sindical y condiciones de empleo propio de la negociación colectiva ex art. 85 ET, se han ido generalizando a partir de los años noventa cláusulas de igualdad en los convenios colectivos. Sin embargo, lo cierto es que ni el art. 17 ET -sobre no discriminación en las relaciones laborales- ni los artículos 82 a 92 ET contenían una sola mención al respecto. Por ello la Ley Orgánica 3/2007, al introducir el nuevo párrafo segundo del número 1 del artículo 85 , con vigencia desde el 24 de marzo de 2007, ha supuesto un cambio profundo e importante, al introducir nuevas obligaciones de negociar colectivamente medidas de igualdad de trato y de oportunidades, que, como veremos no se limita a la de negociar planes de igualdad en las grandes o medianas empresas.
En efecto, la LOI contiene varias obligaciones y derechos en materia de negociación colectiva y también varios medios instrumentales vinculados a la realización del principio de igualdad de género que son los siguientes:
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Deber de negociar "planes" de igualdad entre mujeres y hombres.
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Deber de adoptar "medidas" de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.
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Derecho del empresario a elaborar e implantar voluntariamente planes de igualdad.
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acultad de negociar medidas de acción positiva para promover la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo de las mujeres (temporales, razonables y proporcionadas).
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Consulta o negociación voluntaria de un plan de igualdad para evitar sanciones accesorias impuestas por infracciones discriminatorias.
La Disposición Adicional Décimo Primera -apartado 17- de la LOI ha añadido un nuevo párrafo al artículo 85.1 ET estableciendo, entre el contenido del convenio y sin perjuicio de la autonomía colectiva de las partes, un deber de negociar "medidas" de igualdad en la negociación colectiva. En los siguientes términos:
"Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, en la negociación de los mismos existirá, en todo caso, el deber negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres".
De otro lado, la Disposición adicional Décimo Primera, apartado 18, añade un nuevo párrafo 2 al art. 85 ET articulando ese deber legal en los dos grandes niveles de negociación que existen en el sistema español de relaciones laborales, el de empresa y el supraempresarial, estableciendo que:
"Asimismo, sin perjuicio de la libertad de contratación que se reconoce a las partes, a través de la negociación colectiva se articulará el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores de la siguiente forma:
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En los convenios colectivos de ámbito empresarial, el deber de negociar se formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios.
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En los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, el deber de negociar se formalizará a través de la negociación colectiva que se desarrolle en la empresa en los términos y condiciones que se hubieran establecido en los indicados convenios para cumplimentar dicho deber de negociar a través de las oportunas reglas de complementariedad".
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La LOI ha introducido un nuevo deber de negociación distinto del deber genérico de negociar establecido en el artículo 89.1 ET, es el deber de negociar medidas de igualdad.
Este nuevo deber de negociar se incluye en el apartado 1 del artículo 85 que, en realidad se refiere el contenido general de los convenios (normativo y obligacional). Ahora bien, ¿constituye este deber un límite a la libertad negocial? Para responder a ello hay que partir de que el art. 45.1 de la LOI establece que "las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral", por tanto, establece un principio que rige antes, durante y después de la negociación colectiva y la preside.
En base a lo anterior puede decirse que estamos ante un deber instrumental del mandato a las empresas de igualdad de trato y de oportunidades y por tanto es limitativo de la libertad de negociación para determinar el contenido de los convenios. Ahora bien las partes son libres para dar contenido a dicho deber.
Resulta llamativo que no se haya optado por incluir este deber en el apartado 3 del artículo 85 ET en el que se establece el contenido mínimo -es decir, preceptivo o necesario- de los convenios colectivos, en lugar de un simple deber de negociar. Y ello porque esta ubicación sería más coherente con la existencia de un auténtico deber de respetar la igualdad de trato y oportunidades en el ámbito laboral, sin que ello -la inclusión entre el contenido mínimo- prejuzgue además su naturaleza normativa u obligacional. De hecho en el artículo 85.3 ET aparecen las cláusulas de descuelgue en los convenios supraempresariales, de clara naturaleza obligacional. No obstante, aunque no se haya ubicado aquí, no cabe duda de que existe un auténtico deber de negociar medidas de igualdad en todo caso en la negociación colectiva y que ésta ha de respetar la obligación de igualad de trato y de oportunidades.
Se trata finalmente de un deber que se impone a ambas partes, por lo que cualquiera ellas puede compeler a la otra a su cumplimiento, invocándolo como un derecho frente a la otra.
Otro punto de interés es analizar cual es la relación entre el genérico deber de negociar y el deber de negociar medidas de igualdad y ello fundamental-mente porque con carácter general existe deber de negociar bajo el principio de buena fe una vez el convenio ha sido denunciado, salvo causa legal o convencional o que no se trate de revisar el convenio colectivo vencido (art. 89.1 párrafo 2º ET). Situación de vacío normativo que puede quedar salvada por la vigencia del contenido normativo más allá del término del convenio vencido hasta la negociación de uno nuevo que sustituya al anterior -salvo que se hubiese pactado la no ultraactividad normativa del convenio-.
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Desde un punto de vista práctico ello plantea una cuestión importante: ¿Qué sucede cuando una vez denunciado el convenio colectivo en plazo no hay negociación porque una de las partes se niega a negociar? Es claro que el incumplimiento de este deber genérico comporta el del deber de negociar específico en materia de igualdad. Y de la misma manera tampoco existe éste último deber si no existe aquél, el genérico, por concurrir causa legal o convencional que excepcione este deber y ello es así porque se deriva automáticamente de lo previsto sobre la entrada en vigor de este deber en la disposición transitoria cuarta de la LOI. Por tanto, son dos deberes cronológicamente conectados, lo que no impide que, voluntariamente, siempre que sea posible y, lógicamente, se pueda negociar en materia de igualdad en cualquier momento. Sin embargo, en sentido estricto, como deber, sólo es exigible por la otra parte en la medida en que rija también el deber general de negociar.
Según se desprende de lo establecido en el artículo 45.1 LOI, los sujetos obligados son, por un lado, las empresas y, por otro, los representantes legales de los trabajadores.
Cuando el precepto alude a empresas se refiere a todas las empresas -públicas y privadas, cualquiera que sea su sector de actividad o su dimensión o plantilla-. Podríamos pensar que el término "empresa" no es el más correcto, debiendo haberse utilizado el de empresario o empleador, sin embargo, la LOI expresa una voluntad firme de que dicho mandato sea preciso y tenga efectividad. Es decir, por un lado, queda claro que es la empresa y no un sector de actividad ni un espacio territorial el ámbito donde se han de negociar estas medidas y, por otro...
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