STS, 11 de Febrero de 2009

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso número 4469/2006, promovido por D. Juan Ramón, y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE GALICIA, sobre construcción de vivienda.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 31 de mayo de 2007 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Denegar la adopción de la medida cautelar de suspensión instada por la parte actora del acto impugnado en el presente recurso PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES 0004469/2006 0001 interpuesto por Juan Ramón contra CONSELLERÍA POLÍTICA TERRITORIAL OBRAS PÚBLICAS E TRANSPORTES contra RESOLUCIÓN DE 16.5.06, SOBRE REPOSICIÓN DE LEGALIDAD URBANÍSTICA, CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA UNIFAMILIAR EN SUELO RÚSTICO PROTEGIDO 8EXP. NUM000 ); sin hacer imposición de costas".

Interpuesto por D. Juan Ramón, recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 24 de julio de 2007 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Procurador Dña EVA MARÍA FERNÁNDEZ DIEGUEZ, en nombre y representación de DON Juan Ramón, contra auto de fecha 31-5-07 ".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por D. Juan Ramón, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por el recurrente se interpuso el mismo, admitiéndose por providencia de fecha 13 de diciembre de 2007, y sustanciándose por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 28 de enero de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, Magistrado de la Sala

D. Juan Ramón interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 24 de julio de 2007, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por el propio recurrente contra el anterior Auto, de fecha 31 de mayo de 2007, por el que fue denegada la adopción de la medida cautelar de suspensión, por dicho recurrente solicitada, en relación con la Resolución, de fecha 15 de junio de 2006, del Director General de Urbanismo de la JUNTA DE GALICIA (dictada en el Expediente de Reposición de la legalidad urbanística NUM000 ) por la que se resolvió declarar ilegalizables las obras consistentes en la construcción de una vivienda unifamiliar, realizadas por el recurrente, en suelo rústico protegido, en el término del Concello de Pereiro de Aguilar, ordenando la demolición de las mismas, con apercibimiento de proceder a su ejecución subsidiaria o a su ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas.

Los citados autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso-Administrativo 4469 de 2006 interpuesto por D. Juan Ramón contra la citada Resolución.

Como decimos, la Sala de instancia no accedió a la adopción provisional de la medida cautelar de suspensión solicitada, y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en las siguientes argumentaciones:

1. Por lo que al Auto de fecha 31 de mayo de 2007 se refiere:

   "Para decidir la solicitud de suspensión de que ahora se trata y dentro del ámbito permitido en una pieza separada de medidas cautelares, debe tenerse en cuenta que en principio el examen indiciario que en esta fase cabe realizar no lleva el grado suficiente de convencimiento sobre la concurrencia de una "apariencia de buen Derecho", en cuanto al tema sustancial debatido, que justificara un reconocimiento de las pretensiones deducidas por la actora en esta pieza separada, mereciendo las cuestiones litigiosas, que aquí se anuncian, el correspondiente debate para llegar posteriormente al pronunciamiento que procede al respecto de las mismas, sin que aquellas se ofrezcan con tal claridad en cuanto a su decisión, que permitiera una cierta anticipación de esta última a los presentes efectos todo ello en un supuesto en el que precisamente se reconoce que la obra carece de licencia y ubicada en zona rústica de protección. Es preciso significar que a tenor de la naturaleza y alcance del acto impugnado no resulta en principio la concurrencia de un interés público vinculado al normal desarrollo y ejecución de aquel, y al mismo tiempo se aprecia que la ejecución del acto impugnado no parece que pudiera producir la drástica consecuencia de hacer perder su finalidad legítima al recurso existiendo amplias posibilidades de adecuada compensación, de todo lo cual deriva la conclusión de la procedencia de la denegación de la solicitud de adopción de medidas cautelares, denegación apoyada en una valoración conjunta de los elementos destacados en el art. 130 de la Ley 29/1998 ".

2. Por lo que al Auto de fecha 24 de julio de 2007, resolutorio del recurso de súplica, se refiere, se señala expresamente que:

   "No es posible acoger el recurso de súplica cuando se trata en el caso de una construcción que aparentemente carece tanto de licencia urbanística como de autorización de la Administración Autonómica, ubicada aquélla sobre suelo rústico de especial protección forestal y con lo que cabría derivar de esto último a los efectos de la valoración sobre la invocada prescripción. Ante las circunstancias mencionadas no puede reconocerse preferente protección a los intereses de la parte actora frente al interés público o general vinculado al acto impugnado, de manera que en aplicación del artículo 130 L.J. 1998 , ha de ser mantenido el criterio recogido en el Auto impugnado atendiendo a la debida preservación de dicho tipo de suelo especialmente protegido y ello frente a una nave realizada en las sorprendentes condiciones de ilegalidad antes apuntadas".

Contra los mencionados autos ha interpuesto el recurrente recurso de casación en el cual esgrime dos motivos de impugnación, que podemos considerar articulados al amparo del artículo 87.1.b), en relación con el 88.1.a), el primero, y 88.1.d), el segundo, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA ); esto es, según se expresa, por abuso, exceso o defecto de la jurisdicción, el primer motivo, y por vulneración de la jurisprudencia que se cita, el segundo.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder mas adecuadamente al motivo de casación planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del perículum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" ; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

Como hemos expuesto, en el primer motivo el recurrente entiende que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha actuado con abuso o exceso de jurisdicción al denegar la medida cautelar solicitada ---esto es, la no demolición de la vivienda y la no exigencia de las multa coercitivas--- ya que para denegar tales medidas la Sala de instancia ha entrado a conocer del fondo del debate de la sentencia. En concreto, ha dado por sentado que la vivienda se encuentra ubicada en la zona de especial protección del cauce del Río Miño, lo cual se niega, añadiéndose, además, el incumplimiento del Decreto 82/1989, de la Junta de Galicia, que regula dicha figura, desde diferentes puntos de vista, y poniéndose de manifiesto que se ha prejuzgado el fondo del litigio. Igualmente se considera que ha existido una nulidad de pleno derecho en la tramitación llevada a cabo por la Junta de Galicia, al no constar comunicación o subrogación alguna en relación con el Alcalde del Ayuntamiento de Pereiro de Aguilar.

Debemos rechazar este primer motivo.

Si analizamos con precisión las argumentaciones utilizadas por la Sala de instancia para proceder a denegar la medida cautelar de suspensión solicitada, debemos destacar los siguientes extremos:

1. Que en el Auto inicial de 31 de mayo de 2007, y, en el primero de sus razonamientos jurídicos, que antes hemos reproducido, se hace referencia a tres argumentaciones diferentes, situadas, todas ellas, en el ámbito del actual sistema general de medidas cautelares que, igualmente, acabamos de reproducir y perfilar jurisprudencialmente:

   1. En primer término se apela, efectivamente, al que se califica de "examen indiciario" del fondo del asunto, de conformidad con la doctrina jurisprudencial de la "apariencia de buen derecho", pero al acercarse la Sala al que califica de "tema sustancial debatido", llega a una solución contraria a la que parece esgrimir el recurrente, ya que en la resolución ---en relación con las pretensiones deducidas por el recurrente--- se expresa, como sabemos: "sin que aquellas se ofrezcan con tal claridad en cuanto a su decisión que permitiera una cierta anticipación de esta última a los presentes efectos", si bien, es cierto que a continuación se añade: "todo ello en un supuesto en el que precisamente se reconoce que las obra carece de licencia y ubicada en la zona rústica de protección".

   2. En segundo término ---y no en términos de duda--- el Auto se pronuncia por la existencia de un claro interés público.

   3. Y, por último, por la inexistencia de un perículum in mora al señalarse que "se aprecia que la ejecución del acto impugnado no parece que pudiera producir la drástica consecuencia de hacer perder su finalidad legítima al recurso existiendo amplias posibilidades de adecuada compensación".

2. Por su parte, en el Auto de 24 de julio de 2007, se insiste en la misma línea:

   1. En la de la apariencia del buen derecho, señalando que se trata "de una construcción que aparentemente carece tanto de licencia urbanística como de autorización de la Administración Autonómica, ubicada aquella en zona de suelo rústico de especial protección".

   2. Y añadiendo ---en el ámbito de los intereses en juego--- "que no puede reconocérsele preferente protección a los intereses de la parte actora frente al interés público o general vinculado al acto impugnado", si bien, con referencia a lo ya dicho en el primero de los autos "atendiendo a la debida preservación de dicho tipo de suelo especialmente protegido y ello frente a una obra realizada en las sorprendentes condiciones de ilegalidad antes apuntadas".

   De tal análisis debemos deducir que el recurrente no impugna dos de las líneas argumentales de los autos impugnados, cuales son las relativas a la valoración de los intereses en juego ---pronunciándose a favor del interés público--- y al perículum in mora, al ponerse de manifiesto las posibilidades de adecuada compensación de los perjuicios que pudieran causarse al recurrente.

   Esta falta de impugnación, ya de por sí, obligaría al rechazo del motivo, por cuanto estas dos líneas argumentales ---no impugnadas por el recurrente--- constituyen unos elementos esenciales para la decisión adoptada. Pero es que además, y analizando ahora la utilización por los autos impugnados de la doctrina de la apariencia del buen derecho, no podemos deducir que las valoraciones realizadas en relación con el fondo del litigio supongan un abuso o exceso de jurisdicción, ya que ---al margen de no haber salido del ámbito jurisdiccional en el que nos movemos--- la citadas valoraciones se han situado dentro de los limites jurisprudenciales de dicha doctrina.

   Tal actuación de la Sala de instancia se nos presenta como plenamente incardinable en la mencionada doctrina jurisprudencial de precedente cita (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris ), la cual ---no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los artículos 130 y siguientes de la LRJCA --- sigue contando con singular relevancia permitiendo (a) en un marco de provisionalidad, (b) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (c) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar.

   Desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial citada debe simplemente destacarse que la valoración, provisional y limitada, de los fundamentos de la Resolución dictada por la Administración autonómica gallega, llevada a cabo por la Sala de instancia, ha contado con un evidente respaldo jurisdiccional por cuanto le ha permitido que, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la Resolución, en los dos aspectos esgrimidos, ya que, si bien se observa, en los autos impugnados no se afirma la naturaleza de suelo especialmente protegido, sino la superior protección que el mismo merece. A mayor abundamiento, y en este ámbito del examen de la apariencia de la legalidad de lo administrativamente actuado, hemos de añadir que en relación con la afirmación ---contenida en los autos impugnados--- de ausencia de licencia municipal y/o autonómica, ninguna observación se realiza.

   Son, pues, argumentos que, en el marco de provisionalidad y con el alcance con que los analizamos (sin vincular, por tanto, a la Sala de instancia en su resolución sobre el fondo del asunto), debemos tomar en consideración para entender justificada la legalidad de la de la decisión adoptada, desde la perspectiva de la esgrimida doctrina de la apariencia del buen derecho.

En el segundo motivo se citan, expresamente, como infringidas las SSTS de esta Sala y Sección de 5 de octubre de 2005 (RC 2754/2003 ), en la que se acuerda la suspensión de la orden de demolición de una nave industrial, así como de 22 de mayo de 2007 (RC 10708/2004) en la que se acuerda igualmente la suspensión de un edificio declarado bien cultural.

Tampoco este motivo puede prosperar, al no ser coincidentes los supuestos de hecho sobre los que se fundamentan las dos SSTS que se aportan como infringidas:

1. Si bien es cierto que la de 5 de octubre de 2005 guarda un cierto paralelismo con la de autos, lo cierto y verdad, es que, como acabamos de expresar, en modo alguno ha resultado impugnada ---en esta casación--- la ponderación de intereses efectuada por la Sala de instancia, y por otra parte, el perículum in mora, en el que se fundamenta la STS de referencia (aquí tampoco esgrimido), cuenta con un elemento fáctico absolutamente distinto de la de autos, por cuanto allí se trataba de una nave industrial (y su derribo implicaba el fin de la actividad con todos tipo de repercusiones), mientras que aquí se trata de una segunda vivienda que, con independencia de la naturaleza del suelo, lo que sí se acepta es que carece de todo tipo de licencia.

2. Y, por lo que hace referencia a la segunda sentencia traída a las actuaciones, lo cierto es que tanto el perículum in mora ---y la posibilidad de pérdida de finalidad del recurso--- como la apariencia de buen derecho giran en torno a la posible consideración del edificio a derribar como de cierto interés cultural cuyo derribo eliminaría definitivamente dada la irreversibilidad de la decisión.

Por último, debemos añadir que, al margen de no haber contado con alegación alguna en defensa de los perjuicios propios que pudieran causársele al recurrente, lo cierto es que desde una perspectiva urbanística y medioambiental la defensa jurídica de los suelos rústicos de especial protección se nos presenta hoy ---en el marco de la amplia, reciente y variada normativa sobre la materia, en gran medida fruto de la transposición de los normas de la Unión Europea--- como un reto ciertamente significativo y como uno de los aspectos mas sensibles y prioritarios de la expresada y novedosa normativa. Ya en el Apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (hoy Texto Refundido de la misma aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ) se apela en el marco de la Constitución Española ---para justificar el nuevo contenido y dimensión legal--- al "bloque normativo ambiental formado por sus artículos 45 a 47 ", de donde deduce "que las diversas competencias concurrentes en la materia deben contribuir de manera leal a la política de utilización racional de los recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y el patrimonio urbano y arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario de aquellas al servicio de la calidad de vida". Igualmente, en el mismo Apartado I, último párrafo, el reciente legislador apela a que "el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente", y se remite a los mandatos de la Unión Europea sobre la materia advirtiendo "de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de servicios públicos", y, todo ello, por que, según expresa la propia Exposición de Motivos "el suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable", añadiendo que "desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada...".

Pues bien, desde tal consideración, y teniendo en cuenta el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible (artículo 2 del citado Texto refundido), los nuevos derechos de los ciudadanos en la materia (artículo 4 ) y los deberes de los mismos (artículo 5 ), el actual contenido del derechos de propiedad (artículo 9 ), así como el régimen de utilización del suelo rural (artículo 13 ), debemos llegar a la conclusión de que actuaciones como la de autos ---desde la perspectiva cautelar desde la que ahora la analizamos--- suponen una "perturbación grave de los intereses generales" y, en consecuencia, justifican plenamente la denegación de la medida cautelar pretendida. Es, sin duda, la expresada proyección normativa la que nos mueve a tal consideración, en un supuesto como el de autos ---recordamos--- consistente en la edificación de una segunda vivienda, llevada a cabo ---al parecer--- en un suelo rústico de especial protección y sin licencia o autorización alguna suficiente local o autonómica.

Desde esta perspectiva, pues, relativa a la prevalencia de los intereses generales (que se concentran en la protección medioamiental expresada) frente a los intereses particulares o intereses de terceros que se invocan, la valoración efectuada por la Sala de instancia se nos presenta como sólida jurídicamente e impecable en su argumentación. Efectivamente, teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, resultando razonable la protección del interés general expuesto frente a los particulares, económicos y ---en su caso--- resarcibles de la recurrente. Ratificando tal ponderación de los intereses en conflicto, que se esgrimen y defienden en el recurso, consideramos más atendible la protección de la zona de referencia que el mantenimiento de la vivienda levantada, razón por la que es nuestro parecer que, el Tribunal a quo no ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional (ni en el 130.1 ) al denegar la medida cautelar suspensiva interesada.

Procede, pues, la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta del Letrado autonómico, a la vista de sus limitadas actuaciones procesales, de 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.