STS, 11 de Mayo de 2005

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 24 de enero de 2001 cuyo fallo dice: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de las Asociaciones relacionadas en el antecedente de hecho primero contra la Orden de 22 de febrero de 1999 impugnada, por ser respecto a los extremos analizados conforme a Derecho, sin imposición de costas".

Por la representación procesal de las asociaciones Andalucía Acoge, Asociación de Mujeres Progresistas "La Mitad del Cielo" y la Asociación Andaluza por la Solidaridad y la Paz (Aspa) se interpone recurso de casación, mediante escrito de 6 de abril de 2001, que fundamenta en dos motivos de casación, invocados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional.

Considera esta parte que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 81.1 y 53.1 de la Constitución Española, por cuanto entiende que la Norma Fundamental no posibilita crear ex novo, mediante un reglamento, infracciones administrativas, sino que debe ser una ley la que lo haga, según establece el artículo 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Como segundo motivo de casación, denuncia que se ha producido la infracción del artículo 24 de la citada Ley 50/1997 y Real Decreto 155/1996.

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia recurrida, por afectar, a su juicio, al derecho a la libertad y tutela judicial efectiva y, consiguientemente, declare procedente la declaración de ilegalidad de los artículos y capítulos recurridos de la disposición de carácter general o declare nula la misma por no atenerse al procedimiento de elaboración legalmente previsto.

Mediante escrito de 26 de noviembre de 2002 el Abogado del Estado se opone al recurso de casación interpuesto de contrario, en el que tras alegar cuanto estima procedente, suplica a la Sala que dicte sentencia en su día por la que declare no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a las recurrentes.

Conclusas las actuaciones, se fijó para votación y fallo de este recurso el día 26 de abril de 2005, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí,

El primer motivo de casación que se aduce por la representación procesal de los recurrentes contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de veinticuatro de enero de dos mil uno, que desestimó el recurso formulado contra la Orden de fecha veintidós de febrero de mil novecientos noventa y nueve, sobre normas de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros, se fundamenta en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley Jurisdicción y en él se denuncian como infringidos los artículos 81.1 y 53.1 de la Constitución, por interpretación y aplicación errónea por el Tribunal de instancia, pues para los recurrentes, que dan por reproducidos en el escrito de interposición del presente recurso de casación cuantos argumentos se utilizaron en su demanda, que "no reproducen a fin de no resultar reiterativos", discrepan y no comparten la tesis sustentada por el Tribunal a quo en el fundamento jurídico primero de que no nos encontramos ante un reglamento autónomo, sino ante un reglamento de desarrollo, ya que, en su opinión, lo realmente cierto es que la Ley Orgánica 7/1985, en base a la cual se dicta la Orden impugnada tan sólo se refería al internamiento en el artículo 26.2 cuando decía "interesando el internamiento a su disposición en centros de detención o en locales que no tengan carácter penitenciarios" y tales centros se crean en la propia disposición adicional 2ª de la Orden ministerial, y se establece su naturaleza, finalidad, régimen e incluso un estatuto jurídico de los extranjeros ingresados, como reza en el capítulo V y aparece regulado en el artículo 27; por ello, consideran que la disposición impugnada incide sobre el ejercicio de tales derechos y libertades, infringiendo la sentencia recurrida el principio de reserva de ley por falta de habilitación legal expresa en el artículo 2 de la Ley Orgánica 7/1985, o de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley 8/2000, pues es insuficiente jurídicamente la indicación existente en la cláusula final de que el Gobierno dictará el reglamento de desarrollo de la Ley, ya que éste se refiere al Real Decreto, no a la Orden Ministerial.

Y, dentro de esta línea argumental, sostienen que aun partiendo hipotéticamente de que la Orden Ministerial fuese de desarrollo, contiene preceptos como "por ejemplo en el artículo 34 está creando infracciones y sanciones distintas de la que es una simple medida cautelar, consistente en el uso de fuerza legítima a la que se refiere el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, ya que habilita la separación o aislamiento mediante resolución motivada que además debería notificarse al interno al igual que el artículo 30.6 permite la suspensión de las comunicaciones..., por su parte, añaden que el capítulo V impugnado crea ex novo un estatuto jurídico, con reconocimiento de derechos y deberes... también entienden que la Orden está atribuyendo competencias a la autoridad judicial, en cuanto a la autorización del aislamiento, artículo 34.2, o para el registro de correspondencia, artículo 30.8... o en la regulación ex novo de los derechos respecto las visitas, su periodicidad, incluso en casos de familiares, así como su interrupción, todo ello, sin rango legal alguno..."

La Orden del Ministerio de la Presidencia, sobre las normas de funcionamiento y régimen interior de los Centros de Internamiento de Extranjeros, fue dictado con el soporte o habilitación previa establecida en el artículo 113 del Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España, al autorizarse al Ministerio de Justicia e Interior para dictar las normas que se consideren necesarias para regular el funcionamiento interno de estos centros, en desarrollo de lo dispuesto en aquel Reglamento; no es, por tanto, un reglamento ejecutivo, es una Orden o instrumento del órgano inferior "de tono menor", que aprueba otra norma en desarrollo de la anterior, que no podrá prevalecer sobre aquél, que mantiene su jerarquía formal, pues está dictada con fines claramente organizatorios, con eficacia ad intra, como se desprende de su propio contenido y preámbulo:

"La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, establece en su art. 26.2 la posibilidad de acordar judicialmente, con carácter preventivo o cautelar, el ingreso en centros 'que no tengan carácter penitenciario' de extranjeros incursos en determinadas causas de expulsión mientras se sustancia el expediente.

Al amparo de esta disposición, interpretada conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional número 115/1987, de 7 de julio, se pusieron en marcha diversos Centros de Internamiento de Extranjeros, los cuales, no obstante, adolecían de una falta de regulación que venía originando innumerables problemas jurídicos y materiales.

La precaria situación que hasta ahora venían presentando los Centros de Internamiento de Extranjeros pendientes de una normativa que desarrollara las previsiones legales, ha sido puesta de manifiesto en distintas ocasiones por el Defensor del Pueblo, en informes que han subrayado la necesidad acuciante de regular aspectos tan importantes como la creación de un estatuto jurídico de los extranjeros sometidos a dicha medida cautelar, la delimitación de competencias, el adecuado control judicial sobre los ingresos autorizados o la articulación de un mecanismo que permita gestionar y resolver las peticiones y quejas de tales extranjeros.

A este cometido se orientó el Reglamento de Ejecución de la Ley orgánica 7/1985, aprobado por el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, dedicando una sección específica a los aspectos principales de estos centros y habilitando al Ministro de Justicia e Interior, hoy Ministro del Interior, en su art. 113, para que dicte las normas precisas de funcionamiento interno de los Centros de Internamiento de Extranjeros, objetivo que pretende la presente Orden.

El nuevo texto dedica su capítulo I a las disposiciones generales a que habrán de adecuarse los Centros de Internamiento de Extranjeros, perfilando en ellas la definición, naturaleza y finalidad de estos centros.

El capítulo II contiene las disposiciones que permiten incardinar los Centros de Internamiento de Extranjeros en el Ministerio de Interior y prevé mecanismos de colaboración con las organizaciones no gubernamentales comprometidas en la asistencia de los extranjeros.

El capítulo III concreta los medios personales y materiales con que habrán de estar provistos estos centros, estableciendo la organización interna de los mismos.

Los capítulos IV, VI y VII delimitan los trámites que habrán de observarse en el ingreso, los traslados y salida de los Centros de Internamiento de Extranjeros, y, por último, el capítulo V desarrolla el Régimen Interno, procurando hacer efectivo el ejercicio de los derechos que no se vean afectados por la medida judicial de ingreso, estableciendo un estatuto jurídico de los extranjeros sometidos a esta medida, así como un mecanismo que permita tramitar de manera rápida y eficaz sus peticiones y quejas con el fin de corregir oportunamente las carencias y defectos de que adolezcan estos establecimientos".

En definitiva, nos hallamos ante una disposición general de carácter organizativo, pues fue dictada en virtud de una habilitación reglamentaria cuyo objetivo consiste en regular el funcionamiento interno de los centros de internamiento de extranjeros; por ello, no podemos afirmar que conculque, como acertadamente señala la Sala de instancia, la reserva constitucional sobre los derechos y libertades fundamentales de los extranjeros, regulados en el momento de su promulgación por la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, en cuyo artículo 26.2 establecía la posibilidad de acordar judicialmente, con carácter preventivo o cautelar, el ingreso en centros que no tengan carácter penitenciario de extranjeros incursos en determinadas causas de expulsión, establecidas en la propia Ley.

En consecuencia, este motivo de casación debe ser desestimado; ahora bien, como quiera que los recurrentes, además de considerar vulnerados los artículos 81.1 y 53.1 de la Constitución, que afectaría, según ya hemos indicado, a la legalidad intrínseca de la Orden impugnada por incidir sobre el ejercicio de los derechos y libertades de los extranjeros y, por ende, infringir el principio de "reserva de ley", denuncian -en el supuesto que fuera desestimada esta pretensión principal y apreciáramos como hemos apreciado que la Orden ministerial fuese meramente organizativa- la conculcación de específicos preceptos, como acontece con el citado artículo 34, que en su opinión está creando infracciones y sanciones distintas a lo que es una simple medida cautelar, o el artículo 30.6, que permite la suspensión de comunicaciones, el artículo 34.2 en cuanto está atribuyendo competencias a la autoridad judicial respecto a la autorización del aislamiento, o para el registro de correspondencia, artículo 30.8, o, en definitiva, las normas contenidas en el capítulo V, que crea un estatuto jurídico con reconocimiento de derechos y deberes, lo que, a su juicio, no es simple manifestación pretenciosa del preámbulo, pues la propia memoria justificativa, expresamente manifiesta la voluntad de "crear un estatuto jurídico hasta ahora inexistente"; vamos a referirnos a tales infracciones.

Antes de analizar estos preceptos, debemos señalar que esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha veinte de marzo de dos mil tres -recurso contencioso- administrativo número 488/2001- se pronunció sobre la legalidad del Real Decreto 864/2001, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, y a los efectos que aquí nos interesa, debemos reproducir los razonamientos sustentados en el fundamento decimoquinto de la citada sentencia, respecto del artículo 130 de aquel Reglamento, en cuanto que las declaraciones allí contenidas inciden directamente sobre diversos preceptos de la Orden impugnada que dice:

"1. Los internos están obligados a cumplir las normas de convivencia, régimen interior, sanidad e higiene, así como a conservar las instalaciones y mobiliario del centro.

2. En cada centro existirá una Junta compuesta, además del Director del mismo, por el facultativo y un trabajador social, que asesorará a aquel en la imposición de medidas a los internos que no respeten las normas de convivencia y de régimen interior, que deberán, en su caso, ser comunicadas a la autoridad judicial que autorizó el internamiento.

3. La dirección del centro establecerá un horario para regular las distintas actividades a desarrollar por los internos.

4. Los internos podrán recibir y enviar correspondencia, así como mantener comunicaciones telefónicas con el exterior, que solo podrán restringirse por resolución de la autoridad judicial.

5. Se adoptarán las medidas necesarias para impedir restricciones del ejercicio de la libertad religiosa por parte de los internos.

6. Los internos están autorizados a comunicar con sus abogados, y periódicamente con familiares, amigos y representantes diplomáticos de su país, debiendo realizarse tales comunicaciones dentro del horario establecido para la adecuada convivencia entre los internos, conforme a las normas de funcionamiento del centro."

Como señalamos en la referida sentencia, "el artículo impugnado se refiere a cuestiones que atañen directamente al estatuto jurídico de los extranjeros que hayan sido ingresados en centros de internamiento al amparo de lo dispuesto en los artículos 60 y 62 de la Ley Orgánica 4/2000 en la redacción que le da la Ley Orgánica 8/2000 y por tanto dicho estatuto jurídico, en cuanto afecte y limite el ejercicio de diversos aspectos esenciales del derecho a la libertad de los extranjeros, más allá del derecho ambulatorio a que se refiere el artículo 60.2 de la Ley 8/2000, tal es el caso de imponer una limitación cuantitativa mediante la expresión 'periódicamente' a la posibilidad de comunicación con familiares o representantes diplomáticos del país de origen, o el establecer la posibilidad imponer medidas correctivas a los 'internos' que no respetan las normas de convivencia sin especificar cuales sean unas y otras, ni estas vengan establecida en la Ley, ha de ser regulado por Ley debido a la exigencia constitucional. Así lo entendió ya el legislador en relación a una situación de privación de libertad que el Tribunal Constitucional ha considerado asimilable a lo que ahora nos ocupa en cuanto a garantías exigibles, cual es la detención preventiva, supuesto en el que el estatuto jurídico de los afectados por la medida ha sido regulado por Ley Orgánica 1/79. En efecto en esta Ley Orgánica se regula cuestiones tales como la obligación de cumplir las normas de régimen interior, asistencia sanitaria, régimen disciplinario, comunicaciones de los internos, asistencia religiosa, etc. cuestiones a las que se refiere la norma reglamentaria que ahora se impugna. En consecuencia el precepto debe ser anulado por insuficiencia de rango en todo aquello que suponga limitación de derechos al margen del artículo 60 de la Ley 8/2000 que en su número 2, en su último inciso, dispone que 'los extranjeros internados estarán privados únicamente del derecho ambulatorio'. Por tanto los apartados 2 y 6 del precepto que nos ocupa no pueden ofrecer duda en cuanto a la procedencia de su anulación, si bien es obligado resaltar que el apartado 6 debe ser anulado en cuanto establece un criterio de periodicidad en las comunicaciones, periodicidad que implica limitación a un derecho que esta Sala afirma resulta incuestionable y no susceptible de limitación por vía reglamentaria como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 60.2 de la Ley 8/2000 antes transcrito. No procede, por el contrario, la anulación de los párrafos 4 y 5 por cuanto se limitan, aun cuando ello fuera innecesario, a reconocer el derecho a enviar y recibir correspondencia, a mantener conversaciones telefónicas, y a la libertad religiosa. En cuanto a los apartados 1 y 3, los mismos han de considerarse complemento indispensable para hacer efectiva la posibilidad de internamiento legalmente establecida, principio éste del complemento indispensable asumido tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala en sentencias, entre otras, de 30 de noviembre 1.982 y 1 de junio de 1.973 respectivamente. Decimos que son complemento indispensable por cuanto el respeto de normas de convivencia, régimen interior, sanidad, higiene, horarios así como la conservación de muebles y mobiliario, son conductas absolutamente indispensables, para el buen funcionamiento del centro de internamiento. En consecuencia deben ser anulados los apartados 2 y 6 del precepto impugnado, sin perjuicio de resaltar que la relación de derechos proclamados en los apartados 4 y 5, que se mantienen, del artículo impugnado, en modo alguno tiene carácter de números clausus ya que ello resultaría contrario al artículo 60 de la Ley 8/2000".

La anulación del apartado 2 del citado artículo 130 del Reglamento afecta directamente y en su integridad al artículo 34 de la Orden impugnada, en cuanto establece una serie de medidas para garantizar el orden y la convivencia en los centros de internamiento de extranjeros, al facultar al Director, por el tiempo necesario, en los supuestos de alteración del orden y de la seguridad del centro o de sus empleados o de otros extranjeros ingresados, para el empleo de la fuerza física legítima con el fin de restablecer la normalidad, bajo los criterios de oportunidad, congruencia y proporcionalidad, así como autorizar la separación preventiva del agresor por el tiempo necesario, en habitación individual.

De la misma forma, la anulación del apartado sexto del Reglamento, como norma jerárquicamente superior a la Orden de 22 de febrero de 1999, acarrea la nulidad de los apartados 1, 2, 3, 6, 8 y 9 del artículo 30, que regulan el régimen de visitas y comunicaciones, e imponen unas limitaciones o restricciones al derecho de los internos a comunicarse con sus familiares o representantes diplomáticos o consulares de su país y con cualquier otra persona, o establecen la posibilidad de imponer determinadas medidas correctoras, como la suspensión de las comunicaciones, cuando durante las entrevistas, tanto los extranjeros ingresados como los visitantes, no observen las normas de comportamiento, las cuales no se concretan, como tampoco se dice ni especifica quién decide la prohibición de entrega de efectos, productos o instrumentos que pueden poner en peligro la salud e higiene de los extranjeros ingresados o la seguridad de éstos o del centro y consiguientemente acuerde su comiso.

Por el contrario, los apartados 4 y 7, que imponen a los centros de internamiento la llevanza obligatoria de un libro Registro de Visitas, en el que se hará constar el nombre del extranjero visitado y el de la persona o personas que lo visiten previa su identificación o acreditación, o regulación de las comunicaciones telefónicas de los extranjeros ingresados que, salvo resolución judicial en contrario, no estarán sometidas a intervención alguna, se realizarán dentro del horario que la Dirección establezca; no afectan o limitan el ejercicio a la libertad de los extranjeros.

Según los recurrentes el capítulo V de la Orden de 22 de febrero de 1998, crea ex novo un estatuto jurídico de los extranjeros ingresados y del régimen interior de los centros de internamiento.

Este capítulo está formado por los artículos 27 a 34, ambos inclusive, en donde regulan cuestiones diversas, tales como la "concreción del régimen de cada centro y organización de actividades"; "horarios, visitas y comunicaciones"; "actividades recreativas"; "práctica religiosa"; "información, peticiones y quejas" y "medidas para garantizar el orden y convivencia en los centros de internamientos", y en ellos se trata de garantizar que las actividades realizadas en estos centros se desarrollen salvaguardando los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros por el ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas a su libertad deambulatoria, conforme al contenido y finalidad de la medida judicial de ingreso acordada.

De estos preceptos los recurrentes, aunque específicamente impugnan en su escrito de interposición del recurso de casación los artículos 30 y 34, y a ellos ya nos hemos referido, como quiera que en su escrito de interposición del recurso, como si nos hallásemos ante un recurso de apelación, reproducen "cuantos argumentos citaron en su demanda", por estrictas razones de garantizar la tutela judicial efectiva, y de conformidad con el criterio sustentado por esta Sala y Sección, entre otras, en las sentencias de treinta de enero y veintinueve de mayo de dos mil uno, vamos a referirnos a ellos.

No restringe el artículo 32 la libertad religiosa de los extranjeros al facilitar, dentro de las posibilidades económicas del centro, su práctica, pues este precepto se acomoda al artículo 111.5 del Reglamento en cuanto establece que "se adoptarán las medidas necesarias para impedir restricciones del ejercicio de la libertad religiosa por parte de los internos" y el precepto impugnado impone a la Dirección la obligación de facilitar a los extranjeros, para que puedan respetar la alimentación, los ritos y los días de fiesta de sus respectivas confesiones, siempre que lo permitan las disponibilidades presupuestarias, la seguridad, las actividades del centro y los derechos fundamentales de los restantes extranjeros ingresados.

Por el contrario, el apartado 5 del artículo 33, debe ser anulado en cuanto limita la presentación de todas las peticiones y quejas -entre las que se encuentran los recursos que puedan presentar al Juez- ante el Director del centro que las remitirá, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas, a la autoridad u órgano a quien vayan dirigidas, ya que cercena la libertad del interno de dirigirse directamente a las autoridades a las que va dirigida su petición, queja o recurso.

En su escrito fundamental de demanda los recurrentes consideran infringidos además de los preceptos a los que nos hemos referido, determinados artículos del texto impugnado que, "como botón de muestra de la afección a derechos fundamentales", desmenuzan un tanto aleatoriamente, conforme a los capítulos en donde se hallan ubicados.

Estos preceptos que son: 5.1; 82; 12.1 y 3; 13.1; 15; 17; 18; 19; 22; 26.1 y 35, merecieron cumplida respuesta por la Sala de instancia al analizar cada uno de estos artículos y a ella nos remitimos, si bien con algunas precisiones, en orden a la inspección, dirección, coordinación, gestión y control de estos centros cuya competencia corresponde al Ministerio de Interior, expresamente previstas en los artículos 109 a 112 del Reglamento 1551/1996, de 2 de febrero, respecto de la "competencia", "ingreso", "régimen interno de los centros", "asistencia sanitaria y social" y "normas sobre régimen interno de los centros". Estos preceptos regulan aspectos puramente organizativos y puntuales sobre funcionamiento interior de estos centros: personal adscrito a los mismos, efectivos del Cuerpo Nacional de Policía que se consideren idóneos para su custodia y vigilancia, nombramiento de sus cargos directivos, del personal médico y trabajadores sociales, o reglamentan conductas para el buen gobierno y la convivencia de los internos, sobre sanidad, higiene, alimentación, régimen interior, horarios, así como la conservación de muebles y mobiliario, que, como señaló esta Sala en la citada sentencia de veinte de marzo de dos mil tres, "son conductas absolutamente indispensables para el buen funcionamiento del centro de internamiento".

Tampoco incide la Norma impugnada en las facultades de los Jueces de Instrucción por referirse en varios preceptos a la autoridad judicial competente, garante de los derechos de los ingresados en los referidos establecimientos.

Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional se aduce un segundo casación, por haber infringido, según los recurrentes, la Orden impugnada, el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

Motivo que debe ser desestimado, pues el citado artículo 24, no es aplicable para la elaboración de la disposición impugnada según lo hemos calificado: "orden de carácter organizativo" y de "tono menor" y, por tanto, no era preceptivo el dictamen del Consejo de Estado, al haberse dictado aquélla en virtud de la habilitación de una norma reglamentaria que ya había sido dictaminada por aquel supremo órgano consultivo -artículo 113 del Reglamento de 2 de febrero de 1996- y consiguientemente estar exenta del trámite de audiencia, según el apartado e) del citado artículo 24.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, al no considerar que haya habido dolo ni mala fe por ninguna de las partes, no ha lugar a imponer las costas originadas en la instancia, y respecto a las causadas en el presente recurso, cada parte satisfará las suyas.