STS, 29 de Abril de 2005

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 101/72/04 formalizado por la representación procesal de Doña Irene contra la sentencia de 14 de Mayo de 2004, dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en las Diligencias Preparatorias 51/05/03, en la que fue condenada como autora de un delito de abandono de residencia a la pena de tres meses y un día de prisión y accesorias legales, sentencia que confirmamos por encontrarse ajustada a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/05/2005

Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia dictada en el recurso de casación número 72/04.

Comparto los de la sentencia.

1. - Discrepo de la sentencia porque entiendo que el Tribunal de instancia vulneró el principio de legalidad -y ello debió llevar a la Sala a estimar el recurso- al subsumir los hechos en el artículo 119 del Código penal militar.

   A mi juicio, casos como el presente exigen examinar si los militares dados de baja laboral -el recurrente lo estaba- están sometidos al ámbito normativo del artículo 119 del CPM, que tipifica como delito el abandono de residencia, cuando cambian o se trasladan a una residencia distinta de la legalmente establecida.

2. - La situación de los militares que están de baja laboral difiere notablemente, como he manifestado en el voto particular que emití conjuntamente con el magistrado Angel Juanes Peces en relación con la sentencia dictada en el recurso 101-47/2004, de los que están en activo: éstos se encuentran aptos para el servicio a diferencia de los primeros. Esta distinta situación plantea el problema de si los militares en situación de baja pueden cambiar de residencia al no poder realizar - como en el caso enjuiciado- actos de servicio o si solamente han de estar localizados a fin de que, por una parte, los servicios médicos controlen su estado de salud, y por la otra, puedan ser movilizados en un momento dado por necesidades de las Fuerzas Armadas, tal y como esta propia Sala ha establecido en numerosas ocasiones.

   Para determinar si la obligación de los militares en situación de baja es la de residir en su residencia habitual o simplemente la de estar localizado, habremos de estar a cuanto previene la Instrucción nº 169/01 de 31 de Julio de la Subsecretaría de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio, y la Orden General de la Guardia Civil de 13 de Enero de 2.003, que constituyen el marco normativo regulador de las bajas médicas en las Fuerzas Armadas y que, como tal, complementan el art. 119 del CPM, al constituir este la típica norma penal en blanco necesitada, por ello, de ser integrada con normas allende del CPM, en este caso las Instrucciones dichas. De estas merece especial mención la de la Guardia Civil de 13 de Enero de 2.003 por su modernidad y adaptación a la realidad social vigente.

   En la Exposición de Motivos de dicha Orden se dice:

   << El art 5.4 de la LO 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, proclama el principio de dedicación profesional de los servidores del orden, a quienes impone el deber de estar en permanente disponibilidad para llevar a cabo sus funciones, pues han de intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, aunque no se hallen de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana. De ese deber básico deriva, para los Guardias Civiles, la obligación de residir en el lugar de su destino, impuesta por el art. 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que resulta aplicable por virtud de la remisión que al Ordenamiento Militar efectúa el art. 13.2 de la citada LO de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

   Tal obligación, sin embargo, puede ser dispensada por circunstancias atendibles, autorizándose a los interesados a fijar su lugar habitual de residencia en un punto distinto, con la condición de que puedan cumplir adecuadamente todas sus obligaciones. La obligación de residir en el lugar de destino se establece, igualmente y con carácter general, para los funcionarios públicos en el art. 77 del texto articulado de la Ley de funcionarios civiles del Estado, aprobado por RD 315/1964 de 7 de Febrero: "los funcionarios deberán residir en el término municipal donde radique la oficina, dependencia o lugar donde presten sus servicios". Desde el punto de vista de la seguridad ciudadana, la exigencia legal de que el Guardia Civil resida en la localidad donde radique su Unidad de destino responde también a razones de proximidad e integración con la población en donde desempeña sus funciones permitiéndole un mayor conocimiento de la demarcación territorial y de su problemática delincuencial, lo que redunda en un servicio más eficaz a los ciudadanos. De otra parte, es un hecho contrastado que los actuales medios de transporte, públicos y privados y las nuevas infraestructuras en la red de carreteras y ferrocarril, permiten que los desplazamientos y traslados sean más rápidos y seguros. Si a ello unimos los avances en la tecnología de las comunicaciones (telefonía móvil, internet, correo electrónico, etc.), la dimensión de los conceptos distancia geográfica y comunicación adquieren un significado menor, posibilitando, de un lado, hacer compatible al personal la elección del lugar de residencia habitual con el adecuado cumplimiento de las obligaciones inherentes a su puesto de servicio, y de otro, el poder desplazarse por el territorio nacional cuando se hallare libre de servicio, siempre que se cumplan los requisitos de estar localizado y en condiciones de reintegrarse a su puesto con celeridad si las necesidades del servicio lo exigen.

   Estar localizable y, consiguientemente, la obligación de comunicar los datos precisos a la Unidad de destino, tiene un significado especial para el Guardia Civil por cuanto está vinculado al principio básico de actuación, antes mencionado, de dedicación profesional... >>.

   El régimen jurídico establecido por la expresada Orden se caracteriza por las siguientes notas:

   1. El personal que hubiere recibido baja médica para el servicio podrá fijar su residencia temporal en lugar distinto al de su residencia habitual, si bien será preciso el dictamen de los servicios médicos de la Guardia Civil en el que conste expresamente la ausencia de contraindicación médica para residir en el nuevo domicilio.

   2. Sólo cuando los servicios médicos de la Guardia Civil no emitan el dictamen antes citado dentro del plazo de tres días hábiles, se entenderá que no existe contraindicación médica para residir en el nuevo domicilio.

      En resumen, los guardias civiles -militares, en cuanto que el Instituto al que pertenecen tiene naturaleza militar por determinación del legislador- en situación de baja no están obligados a residir en su residencia habitual por estar relevados de servicio, a diferencia de los militares en activo que sí están obligados a ello.

      Ahora bien, dicha afirmación no significa que los militares dados de baja estén fuera de control y ajenos, por tanto, a la disciplina de las Fuerzas Armadas. Lo que entiendo, de conformidad con las normas reguladoras de las bajas médicas, es que quien se encuentra en dicha situación no está obligado a residir en su residencia habitual, pero sí a estar localizado y, por tanto, sometido al control del Mando, por una doble razón:

   1. al objeto de que las bajas médicas puedan ser controladas por los servicios médicos correspondientes y

   2. ser movilizados en un momento dado, pues los militares están en permanente disponibilidad aunque no se hallen de servicio.

      Esta permanente disponibilidad la establecen también las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, solo que dicha disponibilidad se concreta en el caso de los militares en activo mediante la obligación de residir en su residencia habitual y, en el supuesto de los militares de baja, estando localizado.

      Es verdad que la Orden 169/01 de 31 de Julio, de la Subsecretaría de Defensa es más rígida que la de la Guardia Civil. No obstante, una interpretación sistemática y teleológica de ambas resoluciones, que contemplan situaciones iguales, tanto por la situación en sí que regulan, como por la condición de militares de los miembros de la Guardia Civil, me llevan a considerar que, tanto en un caso como en otro, la obligación de todos los militares de baja es la de estar localizables, lo que no excluye la necesidad de obtener para residir fuera de la residencia habitual las preceptivas autorizaciones que deben ser casi automáticas, salvo que razones médicas y no de servicio, como hasta ahora así lo establecían, y que su incumplimiento sea sancionable por vía gubernativa.

      Por tanto, lo que importa aquí y ahora a los efectos examinados es dejar constancia de la distinta situación legal de los militares en activo y los dados de baja, que responden a hechos en ningún caso equiparables. La asimilación pretendida es injusta, según expuse en el mencionado voto particular anterior:

      1. - Porque las situaciones son distintas.

      2. - Porque las normas internas reguladoras de ambos supuestos son también diferentes, porque diferente es el caso de quien no puede realizar servicios por estar impedido físicamente, de quien, por el contrario, pudiendo hacerlo no lo hace por abandonar su residencia. En el primer supuesto, el enfermo, aunque hubiera permanecido en su residencia habitual, no habría podido realizar el servicio por causas justificadas. Luego, la protección penal no puede ser idéntica. La residencia formal no puede - como diremos sin mayores matizaciones- erigirse en el bien jurídico protegido, pues los bienes jurídicos en la Teoría Jurídica del Delito son algo más que simples intereses administrativos. En este sentido, la Doctrina Penal alertó sobre la tentación -en contra de los postulados penales- de convertir en delito lo que no son sino simples ilícitos administrativos.

      En definitiva, la conducta enjuiciada será o no constitutiva de delito según que entendamos que el art. 119 CPM protege la disponibilidad de todos los militares sin excepción, en base a una interpretación formal de dicho precepto o, por el contrario, nos atengamos a la significación material del precepto desde la perspectiva del bien jurídico protegido, puesta en relación lógicamente con las normas administrativas antes examinadas que constituyen a estos efectos un referente normativo obligado.

      Se trata, en suma, de determinar el fundamento del precepto referenciado, su finalidad, para así fijar su alcance y significado y, con él, las conductas que dicho tipo penal prohibe desde el fin de la protección de la norma. Para ello, se ha de partir de una serie de principios comunes a toda norma penal, incluidas las militares, de las que - no cabe olvidar- se nutre especialmente el CPM, de los principios y categorías jurídicas del Derecho Penal común, del que no constituyen un compartimento estanco sino fluido y dinámico a modo y manera de una especie de vasos comunicantes, pues, como señala unánimemente la Doctrina, el Derecho Penal Militar es un Derecho Penal especial porque la Ley Militar adopta una serie de regulaciones especiales, distintas de las comunes pero siguiendo fiel a los principios comunes y de los que el legislador castrense sólo se aparta cuando la protección de los bienes jurídicos que justifican su existencia lo exige. ( Así lo recoge igualmente la Exposición de Motivos del CPM al configurar el CP castrense como una Ley especial, limitada a tipificar como delitos conductas atentatorias contra bienes jurídicamente castrenses).

      Se parte, pues, de la unidad del Ordenamiento Jurídico. Esta unidad es la que determina consecuentemente la aplicación de una serie de principios comunes a la hora de interpretar los preceptos del CPM, en este caso, el art. 119.

3. - El art. 119 CPM, como otros preceptos penales, admite interpretaciones diversas dada su estructura abierta, en cuyo seno caben areas de discrecionalidad, y de ahí la necesidad de acudir a criterios de contenido normativo tendentes a evitar la discrecionalidad en la interpretación.

   Según entiendo, estos criterios normativos se encuentran en primer lugar en nuestra Constitución. Los valores superiores de nuestro Ordenamiento Jurídico, expresamente recogidos en su Título Preliminar, adquieren así un valor interpretativo de primera magnitud. Y ello, entre otras razones, por la configuración de dichos valores como valores abiertos, tal y como los ha caracterizado reiteradamente el Tribunal Constitucional (por todas, STC 31 de marzo de 1.981).

   Por tales razones, como expresamente indica el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 2 de Febrero de 1.981, << ... las Leyes Penales deben asumir el papel de funcionalizar dicho sistema de valores, logrando así la conversión de un Estado formalmente legal a un Estado ordenado por los principios básicos constitucionales ... >>, cerrando el paso a una Jurisprudencia de contenido puramente formal o literal.

   Así, considero -con el máximo respeto- que la técnica jurídica debe perseguir en la medida de lo posible la Justicia como valor superior de la Constitución y esta Justicia debe ser entendida desde una perspectiva material, no formal, de ahí la trascendencia en este sentido de la antijuricidad material, en contraposición a la formal sobre la que me referiré más adelante. En conclusión, los valores superiores informan la interpretación de toda norma penal, entre ellas las militares.

   Por otra parte, los anclajes normativos en materia interpretativa no se agotan en nuestro Texto Constitucional sino que el Título Preliminar del Código Civil ofrece unas pautas interpretativas que de ningún modo pueden obviarse. Así, su art. 3.1 señala que: << Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllos>>.

   En mi opinión, este precepto establece un principio dinámico en la interpretación de las normas que expresan las referencias al contexto o la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Una comprensión estática llevaría a la imposibilidad de adaptar las normas a los cambios y realidades históricos. Es lo que hace, por ejemplo, la Orden General nº 2/03 de 13 de Enero de la Guardia Civil, cuando dice: << ... de otra parte, es un hecho contrastado que los actuales medios de transporte públicos y privados y las nuevas infraestructuras en la red de carreteras y ferrocarril, permiten que los desplazamientos sean más rápidos. Si a ello unimos los avances en la tecnología de las comunicaciones, la dimensión de los conceptos de distancia geográfica y comunicación adquieren un significado menor. Esta nueva realidad determina un cambio en la normativa sobre las bajas médicas ...>>.

4. - Fijados los criterios interpretativos a los que procede acudir a la hora de interpretar el tipo penal de abandono de residencia, me referiré finalmente para completar el cuadro normativo en el que habrá de ser enmarcada dicha interpretación al concepto de antijuricidad material, clave para resolver si la conducta enjuiciada constituye o no el delito objeto de condena. Más aún, entiendo y lo desarrollaré luego, que la antijuricidad material es un elemento interpretativo fundamental de los tipos penales en cuanto expresa la relación entre el tipo y la lesión de los bienes jurídicos protegidos.

   En efecto, partiendo de que el tipo penal se orienta sólo a la protección de bienes jurídicos y que el legislador ha tenido presente una idea de antijuricidad material al tiempo de configurar ese tipo, el intérprete puede y debe guiarse por el sentido del bien jurídico en la búsqueda del significado profundo del tipo.

   En sentido material, se dice que una acción es antijurídica cuando, habiendo transgredido una norma jurídica, lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el Derecho quería proteger. De este modo, el concepto de antijuricidad material se vincula materialmente con la función y fin de la norma y no sólo con la inexistencia de causas de justificación, concepción esta ya superada, así como la que ve la antijuricidad como la conducta formalmente antijurídica.

   Lo importante es que la conducta lesione o ponga en peligro el bien jurídico protegido, pues de no ser así el hecho podrá ser formalmente típico pero no será antijurídico al no ofender al bien jurídico. En tal caso es necesario revisar la interpretación del tipo y excluir su aplicación. Por ello, la orientación del Derecho Penal a la tutela de bienes jurídicos sólo puede verificarse exigiéndose que aquello que se considere merecedor de pena haya sido realmente dañoso u ofensivo para un bien jurídico.

   Habrá de ser a la luz de tales principios conforme a los cuales se determine primero cuál es el bien jurídico protegido por el art. 119 del CPM, y luego si la conducta del recurrente ha ofendido o no dicho bien jurídico, es decir, si es o no materialmente antijurídica.

   Pues bien, teniendo en cuenta la dicción literal del art. 119 del CPM, es decir, el elemento gramatical, sus antecedentes históricos, la normativa vigente sobre bajas laborales, la realidad social del tiempo en que han de aplicarse, antes mencionada, la distinta situación real y jurídica de los militares en activo y los dados de baja, el carácter restrictivo de los tipos penales militares, limitados al ámbito estrictamente castrense por imperativo constitucional, el principio de proporcionalidad y, en general, la búsqueda de la Justicia, entendida no sólo como una concepción ética sino desde una perspectiva de articulación social eficaz, dentro del margen interpretativo que permite el precepto en cuestión, considero que dicho precepto persigue reforzar penalmente el cumplimiento de las obligaciones profesionales de los militares en activo, no el de la disponibilidad en abstracto de todo militar esté o no en activo, de suerte que no lesiona dicho bien jurídico quien, estando enfermo y, por tanto, imposibilitado de realizar el servicio propio o correspondiente, se ausente de su residencia, porque aunque permaneciera en ella, no podría cumplir sus obligaciones dado su estado físico, no lesionando, en consecuencia, ningún bien jurídico.

5. - En general puede afirmarse que quien así actúa incumple desde luego una obligación de orden interno imperativa, la de estar localizado -no la de residir, circunscrita a los militares en activo- haciéndose merecedor por ello de una respuesta disciplinaria, pero no penal. A mi juicio, la respuesta penal a estas situaciones resulta contraria a los principios constitucionales y penales antes citados. Es una respuesta puramente formal y no material, que no tiene en cuenta ni las distintas situaciones de los militares sometidos a distinto régimen jurídico ni el principio de proporcionalidad. En conclusión, entiendo que, además de las razones expuestas, la respuesta penal a un simple incumplimiento de localización y de control de bajas es desproporcionada (STC 20 de Julio de 1.999) pues, si bien hipotéticamente podría incluirse en el tipo penal referenciado dada su indeterminación al tratarse de un precepto penal en blanco, la norma no guarda por su severidad en sí y, por el efecto que comporta, una razonable relación con el desvalor que entraña la conducta sancionada, pues se trata - y lo decimos una vez más- de una persona enferma, imposibilitada para realizar los servicios propios de su destino.

   Interpretar, como se hace, el tipo de una forma tan severa cuando existen otros mecanismos de corrección también rigurosos, resulta no sólo contrario al principio de intervención mínima sino también de proporcionalidad y, en definitiva, al valor Justicia.

   Por todas estas consideraciones, entiendo que el recurso debió ser estimado y la sentencia de instancia, casada.

   PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.