STS, 18 de Mayo de 2005

La representación procesal de Provical Promotora y Gestora S.L., Construcciones Boouzó S.L., Urbanización Lamazanes S.A., Don Luis Antonio y Doña Blanca, Promociones y Construcciones Boo Varela, Araujo Rial Construcciones S.L., Zoom Building S.L., Dove Galicia S.L., Doña Raquel, Construcciones Cachada S.L., Promociones Pedra Piñeira-Asilagran S.L., Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal S.L., Promociones Carbygon, S.L., Don Alfonso, Don Jesús María, Sestelo Inmuebles S.L., Promociones Rabuñade S.L., Tuyvi S.L. J.F.E. Guillarey Construcciones y Promociones S.L. Clinker Salceda S.L. Doña Susana, Pronorgasa y Judaqui-Pedra Piñeira S.L., presentaron ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de la Junta de Galicia 207/2002, de 20 de junio, por el que se suspendieron las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Ponteareas, solicitando por otrosí la suspensión de la ejecutividad de dicho Decreto como medida cautelar mientras se sustancia el proceso principal.

El letrado de la Xunta de Galicia se opuso a la suspensión solicitada y la Sala de instancia dictó, con fecha 26 de noviembre de 2002, auto denegando la medida cautelar interesada porque los recurrentes se limitaron a aducir los perjuicios que el Decreto impugnado les causaba por la frustración de expectativas y planes de actuación empresarial, sin que se deba examinar la apariencia de buen derecho de su planteamiento por suponer ello un prejuicio sobre la cuestión de fondo.

Notificada la mencionada resolución a las partes, la representación procesal de los peticionarios de la medida cautelar dedujo contra ella el oportuno recurso de súplica, al que se opuso el representante procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, dictando la Sala de instancia auto con fecha 10 de febrero de 2003, desestimatorio de dicho recurso de súplica con base en los siguientes argumentos, recogidos en el fundamento jurídico primero del mismo: «El recurso de súplica interpuesto contra el auto de 26-11-2002 no puede ser acogido, pues tampoco cabe aceptar las alegaciones con las que se fundamenta la pretensión de su revocación. La apreciación sobre la no concurrencia del requisito de la pérdida de la finalidad legítima del recurso no cabe combatirla con el argumento del desplazamiento del Concello de Ponteareas en el ejercicio de sus competencias urbanísticas, porque el hacerlo supone, por una parte, soslayar el contenido de un precepto -artículo 52 de la ley del Suelo de Galicia- que no ha sido declarado inconstitucional, y que reproduce otros anteriores de la Ley del Suelo (51 del TR 1976 y 130 del TR 1992), de los cuales el último sí lo fue, pero exclusivamente por su calificación supletoria; y, por otra, una interpretación tan amplia de las medidas cautelares que convertiría su adopción en la general, cuando el término "únicamente" que emplea el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional indica claramente lo contrario. Algo semejante hay que decir respecto a la invocada paralización del sector de la construcción y a la doctrina jurisprudencial sobre la no suspensión de las licencias de construcción, pues se olvida que la suspensión de licencias es una facultad legalmente prevista en el artículo 34 de la Ley del Suelo de Galicia para los supuestos de modificación del planeamiento, de la que además se hace frecuente uso, sin que dicha previsión legal haya sido considerada contraria a los derechos constitucionales a la libertad de empresa por los efectos que produce en la actividad económica».

También se declara en el fundamento jurídico segundo del auto recurrido que: «Gran parte de los demás argumentos empleados en el escrito en el que se formaliza el recurso de súplica invocan la doctrina de la apariencia de buen derecho. Al respecto hay que remitirse a la doctrina jurisprudencial que se cita en el auto recurrido, y añadir que ha sido ratificada en resoluciones posteriores, como la STS de 4-6-2002. Y en lo que se refiere a que los intereses generales que representa la Xunta de Galicia no padecerían con la suspensión, al estar ya en fase de revisión el planeamiento municipal, este argumento supone una clara contradicción con otros de los empleados, pues esa alegada forma de protección de los referidos intereses tendría que llevar a la adopción de medidas que producirían las mismas consecuencias, por ejemplo sobre la actividad constructiva, que las que se aducen en el recurso de súplica. En lo que se refiere al recibimiento a prueba interesado en la solicitud inicial, los puntos primero y tercero se refieren a cuestiones de fondo; el segundo es irrelevante a los efectos de esta pieza, y el tercero está formulado en términos inconcretos. Su concreción en el otrosí del recurso de súplica no va acompañada de la aportación de elementos indiciarios que muestren la producción de perjuicios que vayan más allá de los normales generados por las variaciones en el planeamiento, por todo lo cual no resulta procedente el recibimiento a prueba solicitado».

Notificada esta resolución a las partes, la representación procesal de los solicitantes de la medida cautelar presentó ante la Sala de instancia escrito interesando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 26 de marzo de 2003, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, representada por el Letrado de la Junta de Galicia, y, como recurrentes, Provical Promotora y Gestora S.L., Construcciones Boouzó S.L., Urbanización Lamazanes S.A., Don Luis Antonio y Doña Blanca, Promociones y Construcciones Boo Varela, Araujo Rial Construcciones S.L., Zoom Building S.L., Dove Galicia S.L., Doña Raquel, Construcciones Cachada S.L., Promociones Pedra Piñeira-Asilagran S.L., Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal S.L., Promociones Carbygon, S.L., Don Alfonso, Don Jesús María, Sestelo Inmuebles S.L., Promociones Rabuñade S.L., Tuyvi S.L. J.F.E. Guillarey Construcciones y Promociones S.L. Clinker Salceda S.L. Doña Susana, Pronorgasa y Judaqui-Pedra Piñeira S.L.,, representados por el Procurador Don José Luis Cárdenas Porras, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cinco motivos, los cuatro primeros al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el último al del apartado c) del mismo precepto; el primero por la infracción cometida por la Sala de instancia del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al no apreciar el auto recurrido que la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad legítima al recurso, pues supone la paralización absoluta del sector de la construcción en el término municipal al que afecta; el segundo por infracción del mismo precepto y de la jurisprudencia que lo interpreta, según la cual procede tener en cuenta la apariencia de buen derecho para decidir acerca de la medida cautelar solicitada, ya que el Decreto impugnado es nulo de pleno derecho por contravenir el principio de subrogación de competencias municipales, al haberlas asumido la Comunidad Autónoma sin haber querido al Ayuntamiento para que procediese a la suspensión; el tercero por infracción del mismo precepto de la Ley Jurisdiccional, en la interpretación que de él hace la jurisprudencia, al denegar la suspensión de la medida cautelar cuando es dicha denegación la que produce perturbación de los intereses generales y de terceros, mientras que los intereses representados por la Administración no padecerían con la suspensión pues tendrá amplia oportunidad para salvaguardarlos, ya que, suspendida la medida de la Xunta, el Plan General seguiría su curso; el cuarto por haber conculcado la Sala de instancia el artículo 1214 del Código Civil, que obliga a la parte que afirma a probar la base fáctica de sus argumentaciones, y finalmente el quinto por haber infringido las normas que rigen las garantías procesales, particularmente de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento civil reguladores del recibimiento a prueba, supletoriamente aplicables en este orden jurisdiccional, y, en relación con ellos, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución española, por no haber permitido a los solicitantes de la medida cautelar prueba alguna tendente a demostrar la apariencia de buen derecho, terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se declare la procedencia de suspender los efectos del acto recurrido, o, en su defecto, que se retrotraigan las actuaciones para recibir el incidente a prueba en la instancia.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al representante procesal de la Administración comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 23 de febrero de 2005, aduciendo que los recurrentes tratan de modificar las apreciaciones valorativas del Tribunal de instancia para llevar la cuestión a un debate plenario sobre el fondo, lo que se demuestra con la pretensión de recibimiento a prueba del incidente, pero lo cierto es que la evolución del proceso urbanizador y edificatorio durante los siete años de vigencia de las normas subsidiarias de Ponteareas generó un crecimiento que está afectando gravemente los intereses supralocales y las competencias de la Comunidad Autónoma en la materia, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley del Suelo de Galicia, el Consejo de la Junta acordó su suspensión para su revisión, estableciendo una ordenación provisional, que será de aplicación hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento que deberá ser aprobado por el Ayuntamiento en el plazo de nueve meses, régimen provisional que se encuentra fijado en el propio Decreto impugnado, y tiene como finalidad impedir que, mientras se desarrollen los trabajos de reconsideración del planeamiento se consumen actos de edificación y uso del suelo que, conforme al planeamiento en vigor, pugnen con las previsiones del nuevo planeamiento deseable y puedan desvirtuar su efectividad, sin que la tesis de los solicitantes de la medida cautelar esté amparada bajo la apariencia de buen derecho, pues cuando trascendió que la Junta examinaba la posibilidad de suspender el planeamiento en vigor y el Ayuntamiento fue requerido para cesar en el otorgamiento de licencias, su reacción fue la contraria, concediendo algunas de plano, incurriendo con ello en desviación de poder, apareciendo, entre los intereses enfrentados, como prevalente y más digno de protección el interés general en garantizar un adecuado uso del suelo, mediante la aprobación de un nuevo planeamiento, que el interés de los promotores inmobiliarios en consumar el acto edificatorio y materializar sus proyectadas inversiones, mientras que el "periculum in mora" está precisamente en que, de suspenderse la efectividad del Decreto impugnado, se consumen actos de edificación que resulten imposibles de reponer con el consiguiente perjuicio para los intereses generales, mientras que los perjuicios económicos a los solicitantes de la medida serían siempre reparables, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso y se confirmen los autos recurridos con imposición de costas a los recurrentes.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 4 de mayo de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

El quinto y último motivo de casación se basa en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión para lo recurrentes, al no haber recibido la Sala de instancia el incidente de medidas cautelares a prueba, a pesar de haberse pedido expresamente cuando se promovió, con lo que dicha Sala ha conculcado los preceptos reguladores de tal recibimiento en la Ley de Enjuiciamiento civil y el artículo 24.2 de la Constitución.

El Tribunal a quo justifica su decisión en el fundamento jurídico segundo del auto resolutorio del recurso de súplica con el argumento de que dos de los extremos, sobre los que se interesaba la prueba, eran cuestiones de fondo, otro resultaba irrelevante y el último se había expresado de forma inconcreta, mientras que su concreción en la súplica no tenía más alcance que acreditar los perjuicios que cualquier modificación del planeamiento puede tener para las empresas constructoras y promotoras.

Ciertamente, la petición de suspensión de la eficacia del Decreto autonómico impugnado se centra en que, al tener éste como objeto la suspensión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipales, las empresas dedicadas a actividades relacionadas con la transformación del suelo y la edificación, mientras se sustancia el litigio principal, no tendrán posibilidad de ejercer dicha actividad en el término municipal, al carecer de efectividad las Normas Subsidiarias, cuya eficacia se ha suspendido.

No cabe duda que tal actividad no la podrán desarrollar mediante la obtención de licencias ajustadas a las Normas Subsidiarias suspendidas, pero lo cierto es que el Decreto impugnado contiene, según apunta la Administración autonómica al oponerse al recurso de casación, una ordenación provisional de aplicación hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento, que deberá aprobar el Ayuntamiento en el plazo de nueve meses, razón por la que en el término municipal de Ponteareas existe un ordenamiento urbanístico, al que los recurrentes podrán ajustar sus actividades empresariales.

En definitiva, la prueba pedida por los recurrentes en el incidente de medidas cautelares hace referencia al fondo del asunto, por lo que resulta inoportuna para sustanciar dicho incidente o es innecesaria por tratar de probar algo evidente, como son las consecuencias producidas con la alteración del planeamiento urbanístico, de manera que su falta no es susceptible de causar indefensión a los recurrentes, y, en consecuencia, el último motivo de casación debe ser desestimado.

Continuando el examen de los demás motivos de casación en el mismo orden propuesto por la representación procesal de los recurrentes, el primero denuncia la infracción del artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción, al no haber apreciado la Sala de instancia que la aplicación y efectividad del Decreto recurrido puede hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Sin embargo, lo cierto es que, si se alzase cautelarmente la suspensión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipales acordada por el Decreto impugnado, perdería completamente su finalidad éste, pues con él se trata de evitar que, mientras se inicia la revisión de ese planeamiento municipal, se consumen actos de edificación y uso del suelo que resulten incompatibles con el nuevo planeamiento, mientras que, como acabamos de expresar, existe una ordenación provisional del suelo a la que los interesados podrá ajustar su actividad, de modo que no concurre la condición prevista en el apartado primero del artículo 130 de la vigente Ley Jurisdiccional, y, por tanto, el Tribunal a quo, al denegar la suspensión pedida, no ha conculcado dicho precepto.

Tampoco ha vulnerado la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial acerca de la apariencia de buen derecho como razón para acordar la suspensión cautelar de un acto o disposición, pues la propia Sala, al denegarla, insiste en que, dados los términos en que la doctrina jurisprudencial se ha pronunciado en relación con tal principio, no es este un supuesto en que dicha apariencia deba surtir efecto, al ejercer la Administración autonómica potestades conferidas por el ordenamiento jurídico, concretamente por el artículo 52 de la Ley del Suelo de Galicia 1/1997, según el cual el Consejo de la Junta de Galicia, a instancia del Consejero de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda, está facultado para acordar la suspensión, en todo o en parte del ámbito a que se refieren, de la vigencia de los instrumentos de ordenación urbanística para proceder a su revisión.

Los recurrentes plantean ahora si el Consejo de la Junta de Galicia ha usado o no correctamente dicha potestad, pero tal cuestión pertenece al fondo del litigio y sólo podrá dirimirse una vez sustanciado el pleito principal, por lo que el segundo motivo de casación debe ser desestimado, al igual que el primero y el quinto.

El tercer motivo de casación se centra en la incorrecta ponderación de intereses realizada por la Sala de Galicia, puesto que la denegación de la suspensión produce una grave perturbación en los intereses generales y de terceros mientras que los intereses representados por la Administración autonómica no padecerían con esa suspensión al tener una amplia oportunidad para salvaguardarlos.

Pretenden los recurrentes con este motivo enfrentar los intereses generales, representados por las Normas Subsidiarias vigentes, y los de la Administración autonómica que ordena suspenderlas para proceder a su revisión.

Tal enfrentamiento no resulta, sin embargo, legítimo porque, si dicha Administración utiliza sus potestades de forma correcta, no cabe duda que quien debe considerarse valedora de los intereses generales es ella y no los particulares o empresas que pretenden la aplicación de unas Normas Subsidiarias que, según las razones o motivos expresados al adoptar la medida de suspensión por la Administración autonómica, están produciendo un serio deterioro en el uso del suelo, de manera que retornamos a la cuestión de fondo, que en el incidente de medias cautelares debe quedar imprejuzgada.

La Sala de instancia, con toda corrección, ha considerado como prevalente la preservación del suelo de un uso inadecuado frente al interés de las empresas en edificar o construir conforme a un ordenamiento urbanístico que la Administración autonómica considera que debe ser revisado para la salvaguardia de concretos y determinados intereses supralocales, razón por la que este tercer motivo de casación tampoco puede prosperar.

Finalmente, en el cuarto motivo se achaca a la Sala de instancia haber invertido el deber establecido por el artículo 1214 del Código civil acerca de la parte que debe probar sus afirmaciones.

Aunque la cita del precepto es improcedente debido a la derogación de dicho artículo 1214 del Código civil por la Disposición Derogatoria única, apartado segundo, número primero, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, hemos de entender que se está aludiendo a lo establecido en la actualidad por el artículo 217 de esta Ley.

No ha sido, sin embargo, conculcado este precepto por la Sala de instancia, ya que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida, sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el mencionado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, son los solicitantes de la suspensión provisional del Decreto impugnado quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar, la que, por las razones expresadas por la Sala de instancia en los autos recurridos y antes examinadas por nosotros en los precedentes fundamentos jurídicos, no procede, lo que comporta la desestimación de este cuarto motivo de casación, al igual que los demás invocados.

La declaración de no haber lugar al recurso de casación, al ser desestimables todos los motivos alegados, conlleva la imposición de las costas procesales causadas a los recurrentes por partes iguales, conforme establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero de dicho precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de dos mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al mencionado recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 87 a 95 y 129 a 136 de la vigente Ley Jurisdiccional.