SAP Barcelona 119/2008, 21 de Febrero de 2008
| Ponente | BIBIANA SEGURA CROS |
| ECLI | ES:APB:2008:1534 |
| Número de Recurso | 640/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 119/2008 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO 640/2007
MEDIDAS CAUTELARES 128/07
Juzgado 1ª Instancia n° 4 MANRESA
A U T O N° 119/08
Ilmos. Sres.
D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ
Dª ROSA M. AGULLÓ BERENGUER
Dª BIBIANA SEGURA CROS
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil ocho.
Con fecha 20 de Abril de 2007, y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 128/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manresa, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " NO HA LUGAR A LA ADOPCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR interesada mediante otrosí por el Procurador de los Tribunales D. Eudald Sala Solé, en nombre y representación de los codemandados reconvinientes, D. Baltasar y D. Luis Enrique, frente a la actora reconvenida, Pro Estatges S.L."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por D. Baltasar, que fue admitido y remitidas las actuaciones y tras los trámites legales, se señaló el día 21 de febrero de 2007 para la celebración de la VOTACIÓN Y FALLO.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª BIBIANA SEGURA CROS.
El recurso se dirige contra el auto en virtud del cual, se decreta no haber lugar a adoptar la medida cautelar de paralización de la obra interesada por el recurrente.
Con carácter general, cabe señalar que la función normativa de las medidas cautelares en nuestro Ordenamiento Jurídico estriba, principal e inicialmente, en asegurar la ejecución de la resolución que se dicte en un proceso principal, tal función se extiende, además, a "asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare", según se desprende del artículo 721 LEC.
La injerencia que puede producir la adopción de una medida cautelar en la esfera del sujeto pasivo impide que ésta se adopte en base a petición pura y simple, por lo que habrá de tenerse presente la concurrencia del resto de los requisitos que para cada supuesto haya establecido el legislador y, en todo caso, a los principios informadores de la protección cautelar, unánimemente reconocidos por la doctrina, que se concretan en los de fumus boni iuris y periculum in mora (art. 728.1 y 2 LEC ).
La apariencia de buen derecho en el instituto de las medidas cautelares es concebida como una vía intermedia entre la certeza que se establecerá en la resolución final y la incertidumbre inicial de cualquier procedimiento, de tal forma que para su adopción baste una apariencia fundada en la verdad del derecho alegado, lo que, no obstante, exigirá la determinación de la situación jurídica cautelable y el grado de demostración necesario y suficiente. En cuanto al "grado de demostración necesario y suficiente" para la procedencia de las medidas, debe resolverse en términos de verosimilitud, referida aquí a la propia titularidad dominical del solicitante de las concretas medidas, esto es, el ahora apelante.
En cuanto al peligro en la demora, la indeterminación del legislador con expresiones como la de "... medidas cautelares que considere necesarias..." utilizada en el artículo 721.1 LEC, no puede extenderse a considerar que tal imprecisión sea total. Así, una lectura más reposada de tal precepto nos lleva a encontrar cierta concreción en la referencia de aquéllas "necesarias" tendentes a asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. En definitiva, el periculum in mora vendrá configurado por la doble conceptuación de Calamandrei: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza, recogido, sin duda, en las medidas cautelares que prevé el artículo señalado. Y en tal sentido, aquellas expresiones no sólo sirven para determinar el periculum in mora sino que harán que el peligro actúe como fundamento de la cautela a la vez que como criterio delimitador de la misma.
La regulación de las medidas cautelares en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil ha variado notoriamente con respecto a la Ley procesal de 1881, presentando notas de temporalidad, provisionalidad, discrecionalidad, instrumentalidad y homogeneidad, asignándose una función de garantía de la sentencia estimatoria...
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