STS, 25 de Julio de 2006

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 2763/2003 , promovido por D. Juan Antonio, Dª. Gema, D. Luis Angel y Dª. Rita y en el que ha sido parte demandada la CONSEJERÍA DE FOMENTO DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, sobre aprobación definitiva del Plan Parcial de "Pino Albar" de Simancas.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 20 de mayo de 2004 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Denegar la suspensión solicitada por la representación de D. Juan Antonio, Dª Gema, D. Luis Angel y Dª Rita en el recurso núm. 2763/03, sin costas".

Interpuesto por D. Juan Antonio, Dª. Gema, D Luis Angel y Dª. Rita recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 13 de julio de 2004 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: 1) Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la Procuradora Dª Pía Ortiz Sanz en la representación que ostenta contra el Auto de esta Sala de 20 de mayo de 2.004 , dictado en el recurso núm. 2763/03, sin costas. 2) Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales".

Contra dichos autos se preparó recurso de casación por D. Juan Antonio, Dª. Gema, D Luis Angel y Dª. Rita, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por los recurrentes DON Juan Antonio y DOÑA Gema se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 11 de julio de 2006, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Por la representación de D. Juan Antonio y Dª. Gema interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 13 de julio de 2004, por el que se desestimó el recurso de súplica formulado contra el anterior Auto de fecha 20 de mayo de 2004 , por el que se acordó denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valladolid, adoptado en su sesión de fecha de 25 de abril de 2003, por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial "Pino Albar", de Simancas.

Los Autos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Sala de Valladolid) fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 2763/2004 , interpuesto contra el mencionado Acuerdo ---y contra la desestimación por silencio del recurso de alzada deducido contra el anterior--- por D. Juan Antonio, Dª. Gema, D. Luis Angel y Dª Rita.

Como decimos, la Sala de instancia denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión del mencionado Acuerdo, objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, y se fundamenta para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En el Auto de 20 de mayo de 2004 , tras dejar constancia de la regulación contenida en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), y recordar lo que significa la pérdida de la finalidad legítima del recurso, en relación con los intereses generales o de tercero, señala que "no es procedente la suspensión solicitada por la parte actora teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha señalado reiteradamente (Ss. del T.S. de 7 de febrero de 2.000, 13 de abril de 2.001 y 18 de septiembre de 2.002 , con cita de otras), que la suspensión de la ejecución del planeamiento incide sobre una disposición de carácter general, en la que el interés público se presenta más acentuado que en los actos administrativos, y que esta circunstancia condiciona la suspensión, supeditándola a la producción de unos daños o perjuicios, no sólo imposibles o difíciles de reparar sino de una entidad superior o al menos igual a los que acarrearían a la comunidad las dilaciones en ejecutar, y que esto no ha sido acreditado por los recurrentes"; y añade que "no se aprecia en este momento procesal la apariencia de buen derecho que se alega por los recurrentes, por lo que tampoco procede adoptar la medida cautelar solicitada por este motivo.", rechazando las vulneraciones que se planeaban en relación con el principio de equidistribución alegado por la actora así como acerca de la falta del trámite de información pública.

2. Y, en el Auto de 13 de julio de 2004 se mantiene el mismo criterio para desestimar el recurso de súplica, insistiendo en que "el terreno de los recurrentes está incluido en el Plan Parcial "Pino Albar" aprobado por el Acuerdo impugnado de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valladolid de 25 de abril de 2.003, toda vez que ese terreno está clasificado como "urbanizable", como resulta de la Memoria del Plan, y se reconoce en el propio recurso de súplica, por lo que resulta procedente lo que se indica a los efectos de este incidente, y sin perjuicio, por tanto, de lo que se diga en su día en la sentencia que se dicte- que la ordenación detallada de esos terrenos se realice a través de un Plan Parcial, como resulta de lo dispuesto en el art. 46 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León", añadiendo que "ha de señalarse asimismo que tampoco se aprecia en este momento procesal de modo ostensible las demás vulneraciones que se alegan en relación con el Plan Parcial aprobado, por lo que tampoco procede en relación con ellas la adopción de la medida cautelar que se solicita, sin perjuicio de lo que se señale en su día en la sentencia que se dicte".

Frente a tales resoluciones los expresados recurrentes interponen recurso de casación en el que esgrime dos motivo de casación, que, en concreto, se articula ---el primero--- al amparo del artículo 87.1.c) Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladora de la resolución; y, el segundo 87.1.d), en relación con el 88.1.d) de la citada LRJCA, considerando, en concreto, infringidos los artículos 12.b), 18.3, 35, 65.3, 72 y 73 de la Ley 5/1999 , de Urbanismo de Castilla y León.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder al único motivo de casación planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1 , inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1 ), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

Pues bien, a la vista de la anterior configuración del sistema cautelar articulado y del contenido y desarrollo de los dos motivos planteados, es evidente que los mismos no pueden prosperar.

En el primer motivo se platea la existencia en los Autos impugnados de un vicio de incongruencia omisiva por cuanto los mismos no resuelven la pretensión instada basada por esta parte en un argumento de fondo: que no se ha procedido de conformidad con la equidistribución o reparto equitativo de los beneficios y cargas al no delimitarse varios sectores, sino solo uno. Tal planteamiento, a la vista del tratamiento dado por los autos impugnados a tal cuestión, le lleva a entender que los autos adolecen de los vicios de falta de motivación y de incongruencia, con cita del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , insistiendo en la cuestión de fondo suscitada (equidistribuación), sobre la que efectúa reiterados argumentos con la misma relacionados.

Como sabemos, la misma se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

Pues bien, obvio es que en los dos autos existe respuesta, mas que suficiente, a la pretensión de los recurrentes, teniendo en cuenta que se está ante una medida cautelar en la que, como ya hemos anticipado no se puede resolver el fondo del litigio. Como hemos señalado en nuestro ATS de 12 de julio de 2002 ), insistiendo en la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto "Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 199 3)".

El segundo motivo, enlazando con lo anterior, ha de correr la misma suerte por cuanto toda la alegación del recurrente gira en torno a la vulneración de determinados preceptos, que ya hemos citado, incluidos, además, en la legislación autonómica castellana.

Esto es, se trata de un alegato sobre el fondo del litigio pero sin referencia alguna al criterio esencial del sistema cautelar, que, como hemos anticipado, no es otro que el periculum in mora.

Debemos recordar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como hemos señalado, entre otras muchas resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002 , se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar" (AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ) y el artículo 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

En relación con las cuestiones relativas al fondo del asunto, ya hemos señalado ---en el fundamento anterior--- la limitación en cuanto a su tratamiento; a tal aspecto podríamos acercarnos desde la perspectiva del fumus boni iuris, que la Sala de instancia, con buen criterio ha descartado, pues, efectivamente, "la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar", sin embargo "la LRJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728".

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)".

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, 29/1998, de 13 de julio , si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de cada Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.