AAP Girona 113/2004, 5 de Julio de 2004
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Julio 2004 |
| Número de resolución | 113/2004 |
D. Jose Isidro Rey HuidobroD. JOAQUIM MIQUEL FERNÁNDEZ FONTD. JAUME MASFARRE COLL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: 293/2004
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANT FELIU DE GUIXOLS
Procedimiento: 382/2003
Clase: Medidas Cautelares previas
AUTO 113/04.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a cinco de julio de dos mil cuatro.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Frida y D. Jose María representados por el Procurador Dña. ZAIDA JUANDO
TRIAS y defendidos por el Letrado D. Enric Font.
Ha sido parte apelada BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA, representado por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA y defendido por la Letrada Dña. Cinta Caminals Hernández.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA contra Dña. Frida y D. Jose María .
El auto que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Acordar el embargo preventivo sobre las siguientes fincas:
- Finca número NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Guíxols, al tomo NUM001 , libro de Castillo de Aro, folio NUM002 , inscripción NUM003 , a nombre de Doña Frida y Don Jose María .
- Finca número NUM004 , inscrita al Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Guíxols, al tomo NUM005 , libro de Castillo de Aro, folio NUM006 , inscripción NUM003 , a nombre de Doña Frida y Don Jose María . A tal efecto expídase el correspondiente mandamiento en el momento procesal oportuno.
Fijar en concepto de caución la cantidad de seiscientos euros (600 Euros) que deberá ser prestada por la parte actora en cualquiera de las formas legalmente establecidas haciéndoles saber que no se procederá a dar cumplimiento a la medida cautelar acordada hasta tanto no se preste la caución fijada, conforme el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, quien expresa en este auto el criterio unánime de la Sala.
Los apelantes impugnan el auto de primera instancia, por el que se acordó el embargo preventivo de dos fincas de su propiedad, alegando, en primer lugar, que la entidad financiera demandante solicitó en la demanda que inició el procedimiento principal la adopción de dicha medida cautelar al amparo de lo previsto en el artículo 733.2 de la LEC, es decir, sin audiencia de los demandados, siendo así que el Juzgado convocó antes de decidir sobre dicha medida la vista prevista en el artículo 734 de la misma norma procesal. Es decir, no se adoptó la medida cautelar interesada sin audiencia de los demandados, sino previa audiencia a los mismos, lo que implicaría que, al haberse seguido un trámite distinto al solicitado, no podía tomarse la decisión que ahora se combate.
El argumento es por completo inconsistente. El artículo 721 de la LEC impone que toda medida cautelar sea adoptada a instancia de parte, consagrando así en la denominada justicia preventiva o cautelar el principio dispositivo. Y dicho principio se ha respetado de forma escrupulosa en el presente caso, ya que el embargo preventivo fue evidentemente solicitado por la demandante, a lo que no afecta que el juzgador de instancia decidiese no seguir la vía excepcional y urgente prevista en el artículo 733.2 sino tramitar la petición por el cauce normal del artículo 734, que, por lo demás, es obvio que ofrece mayores garantías a los demandados y que implica que, antes de tomar cualquier...
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Caución sustitutoria en el proceso civil
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