SAN, 17 de Septiembre de 2008

PonenteJAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª
ECLIES:AN:2008:3462
Número de Recurso409/2007

SENTENCIA

Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 409/2007 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional ha promovido el Procurador Sr. Antonio García Martínez, en nombre y representación de Astellas Pharma

S.A., y asistidos por el letrado Sr. Miguel Martínez Ovejas, frente a la Administración General del Estado, Ministerio de Sanidad

y Consumo, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, contra la Orden SCO/2874/2007, de 28 de septiembre(BOE

5 de octubre de 2007), por la que se establecen los medicamentos que constituyen excepción a la posible sustitución por el

farmacéutico y deroga la Orden de 28 de mayo de 1986. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Eugenio López

Candela, quien expresa el parecer de la Sala. La cuantía del presente recurso se ha fijado como indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La entidad recurrente interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 4 de diciembre de 2007, contra la Orden antes mencionada, acordándose su admisión a trámite, con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO

En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando la declaración de nulidad de pleno derecho de la Orden impugnada.

TERCERO

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante sus escritos respectivos, en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimaron aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO

Continuado el proceso pos sus trámites, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 10 de septiembre de 2008, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La entidad recurrente, ASTELLAS PHARMA S.A., impugna la Orden SCO/2874/2007, de 28 de septiembre (BOE 5 de octubre de 2007), por la que se establecen los medicamentos que constituyen excepción a la posible sustitución por el farmacéutico y deroga la Orden de 28 de mayo de 1986, cuyo contenido dispone:

"Según el artículo 86.4 de la Ley 29/2006, de 26 de julio de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, el Ministerio de Sanidad y Consumo establecerá aquellos medicamentos que, por razón de sus características de biodisponibilidad y estrecho rango terapéutico, deban constituir una excepción a los criterios generales de sustitución por el farmacéutico establecidos en el artículo 86 de dicha Ley.

La relación de medicamentos afectados por esta excepción, recogida hasta ahora por la Orden de 28 de mayo de 1986, por la que se establecen los medicamentos que no pueden ser sustituidos por otros en la dispensación, requiere ser actualizada de acuerdo con los avances científicos y médicos. Con este propósito y con el objetivo primordial de asegurar la protección de la salud de los pacientes, mediante esta Orden se actualiza la relación de medicamentos que, por sus características farmacológicas o terapéuticas, deben exceptuarse de las reglas generales de posible sustitución por el farmacéutico.

En la elaboración de esta disposición han sido oídos los sectores afectados y consultadas las Comunidades Autónomas.

Esta Orden se dicta de conformidad con lo establecido en el artículo 86.4 de la Ley 29/2006, de 26 de julio.

En su virtud, de acuerdo con el Consejo de Estado, dispongo:

Artículo único. Medicamentos no sustituibles.

  1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, no podrán sustituirse en el acto de dispensación sin la autorización expresa del médico prescriptor los siguientes medicamentos:

    1. Los medicamentos biológicos (insulinas, hemoderivados, vacunas, medicamentos biotecnológicos).

    2. Los medicamentos que contengan alguno de los principios activos considerados de estrecho margen terapéutico incluidos en el ANEXO I, excepto cuando se administren por vía intravenosa.

    3. Los medicamentos que contengan principios activos sujetos a especial control médico o aquellos que requieran medidas específicas de seguimiento por motivos de seguridad y que se relacionan en el ANEXO II.

    4. Los medicamentos para el aparato respiratorio administrados por vía inhalatoria.

  2. La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios elaborará un listado de medicamentos no sustituibles, que será de acceso público.

  3. Con carácter excepcional y por motivos de riesgo para la salud, el Ministerio de Sanidad y Consumo podrá establecer, mediante resolución motivada a la que se le dará la debida publicidad, que un medicamento no incluido en el apartado 1 no es sustituible en el momento de la...

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