SAP Zaragoza 440/2005, 28 de Julio de 2005
| Ponente | FRANCISCO ACIN GAROS |
| ECLI | ES:APZ:2005:2113 |
| Número de Recurso | 444/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 440/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 2ª |
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOSD. FRANCISCO ACIN GAROSDª. MARIA ELIA MATA ALBERT
SENTENCIA NÚMERO 440/05
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GARÓS
Dª.MARIA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veintiocho de Julio de dos mil cinco.
Vistos por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por actor y demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos de separación nº 1411/03, rollo 444/04, en los que son apelantes D. Benedicto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elisa Mayor Tejero y asistido por el Letrado D. Ignacio Andrés Aguerri, y Dª Rocío representada por la Procuradora Dª María Carmen Fernández Gómez y asistida por la Letrada Dª Ana Isabel Gimeno Ferrer, y
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 22 abril 2004 sentencia que contenía el siguiente fallo: "Estimo la petición de separación formulada por D. Benedicto contra Dª Rocío . Por tanto, decreto la separación matrimonial de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a D. Benedicto la guarda y custodia del hijo común, Rodolfo . La autoridad familiar, en lo que exceda de su ejercicio ordinario, corresponde de forma compartida a ambos progenitores. 2.- Rodolfo se relacionará con su madre en la forma que ambos acuerden. 3.- Atribuyo a Dª Rocío el uso y disfrute del domicilio familiar y del mobiliario y enseres del mismo. 4.- D. Benedicto , en concepto de pensión compensatoria para la esposa, deberá abonar mensualmente la cantidad de 420 euros. Se actualizará este importe, con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC en el año natural anterior. Esta cantidad se abonará en la cuenta que designe Dª Rocío en los cinco primeros días de cada mes. Será exigible con efectos del próximo mes- 5.- Dª Rocío no abonará pensión alimenticia a favor de su hijo mientras carezca de ingresos derivados del trabajo. 6.- El uso de la parcela de Sils corresponderá a cada esposo por semestres, salvo acuerdo en contrario, a la esposa le corresponderá el primer semestre del año y a D. Benedicto el segundo. 7.- No hago especial pronunciamiento sobre costas".
Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de preparación del recurso de apelación y dentro del término del emplazamiento escritos de interposición, en los que: 1.- El primero solicitó la revocación de la sentencia dictada, en el sentido de fijar temporalmente la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa por un periodo máximo de tres años, manteniéndose el resto de las medidas acordadas, todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada; y 2.- La segunda a) Que se dicte resolución por la que, estimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda -por no aportar el actor los documentos del art 770.1 LEC-, se desestime la demanda, sin entrar a conocer del fondo del asunto, imponiendo al actor las costas de ambas instancias y el pago de la indemnización por daño moral a su cónyuge en la cuantía que la Sala estime justa; b) Subsidiariamente, que si se entra a conocer del fondo del asunto, se declare no haber lugar a decretar la separación matrimonial de los cónyuges en base a las causas alegadas por la parte actora, desestimándose íntegramente la demanda de separación y absolviéndose a Dª Rocío de los pedimentos de la demanda, imponiendo a la actora la totalidad de las costas causadas en ambas instancias y el pago de la indemnización por daño moral a su cónyuge en la cuantía que se estime justa; y c) Subsidiariamente, que se desestimen las peticiones de la demanda y se estime su demanda reconvencional, con acogimiento de los efectos y medidas solicitados en la suplico de la demanda reconvencional, si bien modificando la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo para Dª Rocío de conformidad con lo solicitado en el acto de la vista, esto es, 150.253,03 euros, imponiendo de forma expresa a la demandante la totalidad de las costas causadas en ambas instancia y el pago de la indemnización por daño moral a su cónyuge en la cuantía que se estime justa; y dado traslado del recurso a los demandados, dentro del termino de su emplazamiento presentaron escrito de oposición, en el que solicitaron la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas al apelante.
Remitidos los autos a esta Sala, practicada la prueba propuesta y admitida y no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 12 julio 2005.
En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS.
En la primera alegación de su recurso, tras una prolija relación de infracciones de normas y garantías procesales, habla la recurrente de la indebida negación de las medidas provisionales solicitadas en el "Otrosí Digo Uno" de su escrito de contestación-reconvención, de la excepción que le fue rechazada -la de defecto legal en el modo de proponer la demanda por no aportación por el actor de los documentos que debían permitir la evaluación de la situación económica del cónyuge e hijo-, de las pruebas que le fueron indebidamente denegadas, de la también indebida denegación de la rectificación de errores, aclaración, subsanación y complemento de sentencia solicitadas en los escritos de 29-04-04 y 2.5-04 e incluso de la no imposición de costas al recurrente. En el suplico, sin embargo, es únicamente la desestimación de la excepción la que motiva una petición concreta -la desestimación de la demanda sin entrar a conocer en el fondo del asunto- sin expresión ni petición ninguna de nulidad de actuaciones, que no procedería desde luego por causa de la referida denegación de pruebas o no imposición de costas, ni tampoco parece indicada en el caso de las medidas provisionales que, efectivamente, sin atención a lo dispuesto por el art 770.4 LEC, el Juez no tramitó por las razones expuestas en su auto de 15-1-04.
En cuanto a la citada excepción, la misma fue correctamente desestimada. El art 770.1 LEC dice que el actor debe aportar con su demanda los documentos que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y de los hijos, pero su no aportación no supone ningún defecto en el modo de proponer la demanda. No hay falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca (art 416.1.5 LEC). Y el art 770.1 LEC ni siquiera establece un requisito de procedibilidad necesario para la admisión de la demanda, sino una carga de aportar aquellos elementos de prueba que deberán ser valorados en la sentencia que resuelva sobre el fondo, siendo de advertir, además, que el articulo no exige que el actor presente determinados documentos, sino aquellos "de que disponga", lo que impide la asimilación del supuesto al del art...
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