SAP Asturias 418/2007, 16 de Noviembre de 2007
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2007:2822 |
| Número de Recurso | 457/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 418/2007 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00418/2007
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2007
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dieciséis de Noviembre de dos mil siete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 56/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 457/07, entre partes, como apelante y demandante DON Jose María como apelada y demandada DOÑA Nuria, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha catorce de junio de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Jose María contra Nuria, debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 23 de septiembre de 1989 con el mantenimiento de las medidas acordadas en la sentencia de separación de fecha 2 de julio de 2001, excepto en la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar que se hace a favor de los hijos y no de la esposa como venía rigiendo hasta ahora y sin fijar plazo alguno para su venta.
No resulta procedente una condena en costa.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose María, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
Se inició el presente proceso por demanda formulada por Don Jose María frente a Doña Nuria interesando el divorcio o disolución del vínculo que unía a las partes y, a la par, la modificación de las medidas acordadas en precedente proceso de separación relativas a la guarda y custodia de los hijos menores comunes, su régimen de contribución y visitas y el disfrute del domicilio que fuera hogar conyugal.
Al respecto, en el proceso de separación se acordó la aprobación del convenio regulador propuesto, en el que se atribuía la guarda y custodia de los hijos a la madre, alimentos de cargo del padre y un régimen de comunicación y visitas amplio, así como la atribución del disfrute del domicilio conyugal a la esposa. A la vez, se procedía a la liquidación del haber ganancial, acordando respecto de la vivienda que constituía el hogar familiar su venta, con su anejo y plaza de garaje, en un plazo de cinco años, pactándose también que sería de cargo del cónyuge beneficiario del disfrute la satisfacción de los gastos de luz, agua, gas y teléfono hasta que se produjese "el hecho efectivo de la venta".
Por contraposición, lo que el demandante propone es el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartidas, por períodos de seis meses, y su corolario de medidas correlativas y consecuentes relativas a visitas, alimentos y disfrute del domicilio, respecto del que propuso no se hiciese atribución a la esposa pero también la anulación de la inscripción en el Registro de la Propiedad del uso concedido a ella para así poder llevar a cabo, libre de cargas, la venta de acuerdo con lo acordado en el convenio regulador.
De la demanda se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien contestó (folio 28) interesando que la sentencia se acomodase al resultado de la prueba, también lo hizo la demandada, quien se opuso a la demanda aduciendo la inexistencia de cambios circunstanciales que justificasen la petición de adverso y también que se modificase el convenio dejando sin efecto "la obligación en él establecida a mi representada de abandonar la vivienda", en referencia al pacto de venta acordado en la liquidación del haber ganancial, y como de su cargo, hasta su realización, de los gastos ordinarios de la vivienda. La sentencia de la instancia rechazó la pretensión modificadora del actor, pero sí que introdujo cambios en el convenio, al menos en cuanto a su literal formulación, al atribuir el uso y disfrute del hogar familiar a los hijos y "sin fijar plazo alguno para su venta".
No se conforma el demandante, quien denuncia nulidad de lo actuado por infracción de lo dispuesto en el art. 749.2 LEC y 92 del CC en orden a la falta de intervención del Ministerio Fiscal en el proceso y de su preceptivo informe cuando se dilucida la medida de guarda y custodia de los hijos o se pide que sea compartida. Además, acusa infracción del principio de congruencia (art. 218 LEC ) porque la sentencia recurrida modifica el pacto de atribución del beneficio del disfrute de la vivienda otorgándoselo a los hijos cuando ninguna de las partes lo solicitó, suplicando, al fin, con carácter principal, la nulidad de lo actuado y, con carácter subsidiario, el acogimiento de los pedimentos de la demanda.
El recurso se estima en parte por lo que sigue.
Pudiera sorprender un escrito de recurso con una petición principal y otra subsidiaria si no fuera porque la principal persigue la nulidad de lo actuado dirigiéndose frente al procedimiento y su regularidad y la subsidiaria, por el contrario, al fondo y que el art. 459 de la LEC autoriza a que con motivo del recurso de apelación puedan alegarse infracciones de normas o garantías procesales, como que el art. 465 del mismo cuerpo legal, según su carácter, tanto prevee su subsanación si fuere que no es supuesto de nulidad radical, debiendo el tribunal, producida aquélla, pronunciarse sobre el fondo,...
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