SAP Pontevedra 485/2007, 18 de Septiembre de 2007
| Ponente | JAIME CARRERA IBARZABAL |
| ECLI | ES:APPO:2007:2238 |
| Número de Recurso | 3288/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 485/2007 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00485/2007
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
Modelo: SEN00
N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600715
ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003288 /2006
Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2005
APELANTE: Esteban
Procurador/a: MARTA BARREIRO CARRILLO
Letrado/a: PABLO VIANA TOME
APELADO/A: Casimiro, Magdalena
Procurador/a: CARLOS NUÑEZ GAYOSO
Letrado/a: PABLO VIANA TOME
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON
JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NÚM.485/07
En Vigo (Pontevedra), a dieciocho de septiembre de dos mil siete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003288 /2006, es parte apelante-demandante: D. Esteban, representado por el procurador Dª. MARTA BARREIRO CARRILLO y asistido del Letrado D. PABLO VIANA TOME; y, apelado-demandado: D. Casimiro y Dª Magdalena representado por el procurador D. CARLOS NUÑEZ GAYOSO y asistido del Letrado D. PABLO VIANA TOME.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 17-03-06, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Marta Barreiro Carrillo, en nombre y representación de Don Esteban, debo absolver y absuelvo a Don Casimiro y a Doña Magdalena de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas."
Contra dicha Sentencia, por el Procurador doña Marta Barreiro Carillo, en nombre y representación de Don Esteban, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 17-09-07.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Frente al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso, en un caso de exclusión de tal derecho y de limitación de su aprovechamiento (a simple paso de pies) en otro, los demandados oponen como excepción la serventía, cuya existencia viene a apreciar la sentencia de instancia, desestimando en consecuencia la demanda.
El art. 30 de la Ley 4/1995 de 4 de mayo del Derecho Civil de Galicia dispone que "el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan será considerado serventía o servicio, cualquiera que fuere lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiere cedido para su constitución o establecimiento".
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 octubre de 2002, describe los presupuestos de tal institución, en los términos siguientes: "Los presupuestos fácticos básicos para su existencia, como bien se desprende del precepto, son que el camino no sea público y no sea individualizada y excluyente su propiedad, esto es, que integre una copropiedad o comunidad entre los usuarios cedentes. Su origen reside en la cesión de parte de terreno entre todos los usuarios, como medio de servicio para sus respectivos predios colindantes con el paso o camino. De ello merece destacarse, a efectos de este recurso, que aun siendo necesaria la colindancia con el camino, ello no es suficiente para la atribución del condominio, al ser la cesión de terreno elemento inicial e imprescindible para el nacimiento de ese derecho".
A la vista de tales requisitos y en discrepancia con la sentencia de instancia, no puede tenerse por acreditada, en el presente caso, la existencia de una serventía: ni ha resultado probado que el terreno sobre el que se pretende sustentar tenga el carácter comunitario propio de la misma, al estar individualizada su pertenencia respecto a cada uno de los predios por donde atraviesa la franja de terreno cuestionada; ni afecta a una pluralidad de usuarios; ni, finalmente, se acredita la imprescindible cesión de los terrenos para constituirla. En suma y, excepto la no consideración como demanial del terreno destinado al servicio de paso, no concurre ninguna de las notas características de tal instituto comunitario.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 junio 1998 "la nota consustancialmente definidora de la serventía de que la titularidad dominical sobre el terreno por el que el paso discurre, pertenece, en régimen de comunidad germánica, a todos los propietarios de los predios que de tal servicio se aprovechan, adquiere la relevancia de presupuesto transcendente para la inviabilidad de la acción negatoria de servidumbre de paso, en cuanto se desvirtúa el requisito, previo y básico, de que el actor ha de acreditar su condición de titular exclusivo y excluyente de la superficie por la que el paso discurre".
Sin embargo, aquella nota (titularidad dominical en régimen de comunidad germánica), no es de apreciar en el presente caso, en que se acredita suficientemente la titularidad dominical exclusiva sobre el camino de servicio, lo que se vincula con la legitimación activa del actuante, en la medida en que, como enseña la doctrina jurisprudencial (sentencias de 11 octubre 1988 y 29 mayo 1989 ) "como requisito inicial del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre hemos de entender el que el demandante acredite de forma idéntica a como se requiere para ejercitar una acción reivindicatoria o declarativa de dominio esa titularidad dominical, al suponer la acción negatoria, indirectamente, la declaración de un derecho de propiedad del dueño del fundo sirviente".Y, tal afirmación se hace con base en los elementos de juicio directos e indiciarios siguientes:
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Los títulos de propiedad de que trae causa la demandante (testamentos de Dª Alicia de 18 de febrero de 1950 y de D. Jose Francisco de 23 de septiembre de 1969; escritura pública de compraventa de 22 de junio de 1974, otorgada por Dª Amanda, Dª Isabel y D. Luis Antonio, como vendedores, y D. Jose Daniel, como comprador; escritura pública de 30 de octubre de 1985, en la que D. Jose Daniel vende a D. Víctor y escritura pública de compraventa de 30 de octubre de 1998, otorgada por D. Víctor, como vendedor y D. Esteban, a título de comprador), que describen, sin variación, el linde Norte, como "herederos de Luis Angel " (del que la separa un muro de piedra que sirve de contención de tierras) y nunca con supuesto camino.
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La escritura pública de agrupación de fincas a sociedad de gananciales de fecha 2 de octubre de 1997, que describe la finca del codemandado D. Casimiro, cuyo linde...
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