SAP Asturias 301/2007, 19 de Julio de 2007
| Ponente | JAVIER ANTON GUIJARRO |
| ECLI | ES:APO:2007:1740 |
| Número de Recurso | 185/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 301/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00301/2007
SENTENCIA NÚMERO 301/07
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2007
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. José Ignacio Álvarez Sánchez
MAGISTRADOS
D. Guillermo Sacristán Represa
D. Javier Antón Guijarro
En Oviedo a, diecinueve de julio de dos mil siete.
VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 254/2006, procedentes del JDO.1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de LAVIANA, Rollo 185/2007, entre partes, como Apelante ASTURPLAY S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA PALOMA PEREZ VARES, y bajo la dirección letrada de DOÑA ANGELES TOME DIAZ, y como Apelados DON Rubén, Baltasar y DOÑA Penélope representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA BLANCA ALVAREZ TEJON, y bajo la dirección letrada de DON LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de LAVIANA dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 5 de febrero de 2.007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la representación de Asturplay, S.A. contra Rubén, Baltasar y Penélope, debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con expresa condena en costas a la parte actora.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de Julio de 2.007, quedando los autos para sentencia.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Javier Antón Guijarro.
Se alza la apelante "Asturplay, S.A." contra la Sentencia de fecha 5 febrero 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana en el Juicio Ordinario 254/06, alegando como motivos de su recurso la improcedencia de denegar la petición de resolución del contrato trasladando las obligaciones inicialmente asumidas por el demandado Sr. Rubén a un tercero como es la actual titular del "Bar Correo", pues en su calidad de tercero ajeno al proceso ha sufrido indefensión al no poder ser oído ni defenderse; se alega seguidamente la improcedente apreciación de una subrogación tácita de un tercero en la posición que ocupaba el Sr. Rubén en el contrato de explotación de las máquinas, cuando éste sólo contemplaba la posibilidad de subrogación expresa, habiéndose vulnerado lo dispuesto en el art. 1281 C.Civil ; finalmente se insiste en la procedencia de la devolución de la parte proporcional de prima correspondiente a los meses pendientes de cumplimiento, así como la aplicación de la cláusula penal o sanción pactada para el caso de incumplimiento contractual, al igual que los intereses reclamados y las costas procesales de la primera instancia.
Partimos en la presente litis del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y de azar concertado en fecha 22 junio 2001 entre la empresa actora "Asturplay, S.A." y el demandado Don Rubén en su condición de titular del establecimiento "Bar el Correo" (doc. nº 2 demanda) en el que se pactaba una duración del contrato por diez años, una retribución para el titular del establecimiento del 50% de la recaudación neta mensual (IVA incluido) de las máquinas instaladas, así como la entrega a este último de una prima por importe de 30.050,61 euros. Posteriormente dicho contrato fue novado parcialmente con fecha 20 octubre 2004 (doc. nº 5 demanda) para aumentar su plazo de duración que pasaba a ser hasta el 3 agosto 2013, se pactaba la entrega al Sr. Rubén de la suma de 6.000 euros en concepto de préstamo sin intereses y a devolver con cargo a la recaudación que le correspondiera semanalmente al local, y la entrega al titular del local de primas a razón de 500 euros por cada año en que las máquinas que eran explotadas alcanzasen una recaudación media bruta superior a los 120 euros diarios. Consta por otra parte que el inicial contrato de 22 junio 2001 disponía en su cláusula primera que "El titular del local se compromete y obliga, para el caso de cesar la explotación del negocio de hostelería mencionado, y ceder de derecho el mismo a terceras personas físicas o jurídicas, a que las obligaciones que asume en virtud del presente contrato, sean aceptadas en su totalidad y por escrito por el nuevo o nuevos dueños del establecimiento, de cuya cesión dará cuenta por escrito fehacientemente a la Empresa Operadora, que deberá prestar previamente su conformidad. El incumplimiento de dichas obligaciones o la inaceptación de la Empresa Operadora por falta de garantía o solvencia del cesionario,............., dará derecho a la Empresa Operadora a dar por resuelto el contrato y exigir el cumplimiento de la cláusula penal como indemnización pactada". Finalmente consta también como hecho incontrovertido que en marzo de 2006 el demandado Sr. Rubén procedió a traspasar el negocio de hostelería que venía explotando a favor de Doña Frida quien a su vez inscribió bajo su titularidad ante el Registro General de Juegos y Apuestas del Principado de Asturias las máquinas recreativas que se encontraban en el interior del establecimiento.
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