SAP Baleares 226/2006, 22 de Mayo de 2006
| Ponente | CATALINA MARIA MORAGUES VIDAL |
| ECLI | ES:APIB:2006:948 |
| Número de Recurso | 90/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 226/2006 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
CARLOS GOMEZ MARTINEZGUILLERMO ROSELLO LLANERASCATALINA MARIA MORAGUES VIDAL
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00226/2006
Rollo: RECURSO DE APELACION 90 /2006
S E N T E N C I A Nº 226
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. CARLOS GOMEZ MARTINEZ
MAGISTRADOS:
D. GUILLERMO ROSSELLO LLANERAS
Dª CATALINA MORAGUES VIDAL
En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de Mayo de dos mil seis.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Ciudadela, bajo el número 115/2004, ROLLO de SALA número 90/2006, entre partes, de una como demandada apelante BADA BADOC SL y Dª Elena, representada por el Procurador Sr. Molina Romero y asistida del Letrado Sr. Losa; de otra, como actora apelada Iván, representada por el Procurador Sr. Barber Cardona y asistida del Letrado Sr. Clavell.
ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Dª CATALINA MORAGUES VIDAL.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Ciudadela, se dictó sentencia en fecha 13 de Diciembre 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hernandez, en nombre y representación de Iván debo condenar y condeno de forma solidaria a Bada Badoc SL y a Elena a que abonen a aquélla la suma de setecientos cincuenta y ocho mil treinta euros y ochenta y cinco céntimos de euro (758.030,85 euros) junto con el interés legal desde el 22 de enero de dos mil dos, hasta la presentación de la demanda y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa condena en costas.- Que estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sr. Moll Benejam, en nombre y representación de Bada Badoc SL y Elena debo condenar y condeno a Iván a abonar a aquéllos la suma de ciento treinta y siete mil ochocientos cincuenta y siete euros y cuarenta céntimos de euro (137.857,43 euros), junto con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin hacer expresa condena en costas procesales.".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para el día 12 del presente mes la deliberación, votación y fallo, quedando el recurso concluso para sentencia.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
La entidad Iván. formuló demanda contra la también mercantil BADA BADOC S.L. y Dña Elena en reclamación del pago de 758.030,85 euros, suma adeudada en concepto de resto del total precio del arrendamiento de obra cuyo objeto fue la construcción de un conjunto de 74 apartamentos turísticos en la Urbanización Punta Prima, término municipal de Sant Lluis (Menorca). La parte demandada se opuso a dicha reclamación alegando la exceptio non rite adimpleti contractus al haber entregado las obras con retraso y adolecer lo construido de graves deficiencias, formulando demanda reconvencional en solicitud de que se condene a la actora a: 1º) abonar la cantidad de 150.805,95 euros en aplicación de la cláusula penal por retraso de 83 días en la entrega de la obra; 2º) reparar las deficiencias constructivas relatadas en la demanda reconvencional y las que se acrediten en autos, y, subsidiariamente, a abonar la suma de 624.036,15 euros, importe de las reparaciones a efectuar; y, 3º) abonar los daños y perjuicios ocasionados por no haber podido comenzar de forma adecuada la explotación turística del complejo en la suma que se fije en ejecución de sentencia, así como los gastos por emisiones de los dictámenes que acompañaba y los derivados de las actas notariales de presencia. La entidad actora reconvenida se opuso a la demanda reconvencional y, seguido el juicio por sus trámites, en fecha 13 de diciembre de 2005 se dictó la sentencia que concluye la primera instancia por la que se acuerda, por una parte, estimar la demanda principal condenando a los demandados solidariamente a abonar a la actora la suma reclamada de 758.030,85 euros, con expresa imposición de costas a dicha parte demandada y, por otra, estimar parcialmente la demanda reconvencional, condenando a la actora reconvenida a abonar la suma de 137.857,43 euros, cantidad correspondiente a una cuarta parte del importe total de las deficiencias constatadas en la obra, aplicando el criterio de proporcionalidad entre todos los intervinientes en la obra, incluida la promotora demandada, y sin expresa condena de las costas causadas por dicha demanda reconvencional.
Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la parte demandada-actora reconvencional, que solicita de este Tribunal su revocación y el dictado de otra en su lugar por la que se desestime la demanda principal y se estime íntegramente la reconvencional alegando, en fundamento de tal pretensión, los motivos que resumidamente se pasan a exponer: a) improcedente estimación de la demanda interpuesta por Iván. dada la entidad de los defectos constructivos y el retraso en la entrega de la obra, por lo que la demandada no debe pagar la suma reclamada; b) aplicación indebida del criterio de proporcionalidad al atribuir por partes iguales a todos los agentes intervinientes en la construcción la responsabilidad en los defectos; c) resultar de aplicación al presente caso la solidaridad establecida en el artículo 1591 del Código Civil ; d) inaplicación de la cláusula penal pactada en el contrato; e) procedencia de la indemnización por los daños y perjuicios padecidos por la deficiente construcción y el retraso en la entrega de la obra que impidieron la normal explotación del complejo turístico; f) la constructora debe abonar los gastos asumidos por la promotora en orden a acreditar las deficiencias, como son los honorarios por los informes periciales y los causados por la actuación del notario; g) improcedente condena a abonar los intereses hasta el día 22 de enero de 2002, así como a partir de dicha fecha hasta la interpelación judicial.
La entidad actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la plena confirmación de la sentencia apelada.
Sobre el contrato de ejecución de obra suscrito entre los litigantes. Plazo de ejecución y cláusula penal.
No existe discusión alguna sobre el negocio jurídico concertado entre las constructora hoy actora, la entidad Iván. y la promotora "Bada Badoc S.L." el 1 de agosto de 1998, contrato que sustituía el convenido el día anterior a excepción del cuadro de unidades y precios y la cláusula adicional que se mantenían. El objeto del meritado contrato fue la construcción de 74 apartamentos turísticos de 3 llaves, en Punta Prima, término municipal de Sant Lluis (Menorca), contrato que obra a los folios 113 a 117 de los autos. En la cláusula segunda del mencionado documento se estableció el plazo de ejecución de la obra en 18 meses, "contados a partir de la fecha de iniciación de la misma que será el 10 de septiembre de 1998, siempre que previamente se haya obtenido y liquidado la correspondiente licencia municipal de obras e impuesto sobre la construcción y se haya hecho entrega a Iván. del proyecto de Ejecución completo".
Se impone recordar, a fuer de ser reiterativos, que estamos en presencia de un arrendamiento de obra del art.1.544 del C.C . definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Se trata de un contrato meramente consensual que se perfecciona por el consentimiento expreso o tácito de las partes, tal y como se desprende del precitado artículo en relación con el art.1.254 cuando dice "las partes se obligan a ejecutar una obra por un precio cierto", sin que exista obligación alguna en cuanto a la necesidad de forma (arts. 1278 y 1279), pudiendo por tanto concertarse verbalmente (SSTS. 11 abril 64 y 4 septiembre 93 ). Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales (art. 1.588 del C.C .), y de otra el precio cierto (arts.1.543 y 1.545 del C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (art.1.599 del C.C .) requisito que constituye un factor fundamental del contrato, si bien no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo pues suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados, por un tercero, e incluso por el propio Juzgador en la instancia a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada. De otra parte en este tipo de contratos, tal y como adelanta el Juez "a quo" cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido, que faculta al deudor para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Igualmente la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia y previamente citada "non adimpleti contractus" (incumplimiento total), que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., y ha sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. que en numerosas sentencias viene sosteniendo que, no puede exigirse el pago...
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