SAP Baleares 403/2007, 30 de Octubre de 2007
| Ponente | GUILLERMO ROSELLO LLANERAS |
| ECLI | ES:APIB:2007:1737 |
| Número de Recurso | 607/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 403/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00403/2007
Rollo de apelación núm. 607/06
SENTENCIA NUM 403
ILMOS SRS.
PRESIDENTE:
D. Carlos Gómez Martínez.
MAGISTRADOS:
D. Guillermo Rosselló Llaneras.
Dña. Catalina María Moragues Vidal.
Palma de Mallorca, a treinta de octubre de dos mil siete.
VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio de modificación de
medidas, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, bajo el nº 417/04, Rollo de
Sala nº 607/06, entre partes, de una como demandada - apelante D. Eduardo, representada por el Procurador Dña. Begoña Muñoz Vivancos, y de otra, como actora -
apelada Dña. Fátima, representada por el Procurador Dña.
María Magdalena Massanet Fuster, asistidas ambas de sus respectivos letrados. Ha sido parte
instante de la modificación y apelada el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 16 de Junio de 2006, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: " Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra Dª Fátima y contra D. Eduardo, debo declarar y declaro que ha lugar a la modificación de medidas siguientes: 1.- Se suprime el régimen de visitas (pactado en convenio) de D. Eduardo con su hijo menor, Francisco. 2.- Se acuerde atribuir el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, Edificio NUM001, Bloque NUM002, portal NUM000 - NUM003 de Palma, a la esposa e hijo. 3.- La Sra. Fátima y el Sr. Eduardo abonarán al 50% los créditos suscritos por ambos, con UNION CRÉDITOS INMOBILIARIOS, y los seguros de vida anejos a los mismos. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de Octubre del presente año; quedando el presente recurso visto para sentencia.
En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
La sentencia de instancia que acuerda suprimir el régimen de visitas aprobado en la sentencia de separación matrimonial a favor del padre no custodio, atribuir a la esposa e hijo menor el uso y disfrute de la vivienda conyugal y el pago del 50% de los créditos suscritos para su adquisición por parte de cada uno de los cónyuges, fue recurrida en apelación por el padre interesando nueva sentencia por la que se declare el derecho de visitas y comunicación del padre con su hijo menor un fin de semana al mes, desplazándose el menor a la ciudad de Córdoba donde reside actualmente el recurrente acompañado por la abuela paterna, sufragando los padres los gastos por mitad, mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano; que no procede la atribución de la vivienda conyugal a la esposa y se ordene la cesión de la mitad indivisa de su propiedad a la esposa, sin contraprestación alguna, corriendo todos los gastos de transmisión a su cargo. Tanto el Ministerio Fiscal como la esposa se han opuesto a dichas pretensiones por entender que la sentencia apelada se halla plenamente ajustada a derecho.
El primero y esencial motivo de impugnación se encamina a combatir la privación del derecho de visitas alegando, en síntesis, que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta que no es sólo un derecho-deber del progenitor que no tiene la guarda y custodia, sino sobre todo un derecho del menor que sólo cabe limitar o suprimir si concurren graves circunstancias que así lo aconsejen (art. 94 CC ), debidamente acreditadas, siendo que en el caso no se ha probado que el recurrente haya sido condenado por malos tratos o amenazas a esposa e hijo, fundando el órgano judicial la privación de tan esencial derecho sobre las denuncias y declaraciones de la esposa y madre, no refrendadas documentalmente, y prueba que no han existido malos tratos al hijo es que no se ha dictado orden de alejamiento del mismo y el informe médico aportado en modo alguno sirve para acreditarlos.
Sobre la supresión del derecho de visitas la reciente S.T.S. de 21 de Noviembre de 2005 dice: "El artículo 94 del Código Civil se refiere a los progenitores que no tengan consigo a los menores para establecer el derecho que les asiste a visitarlos, el que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término "gozará"-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.
A su vez el artículo 160 contempla el supuesto bien concreto de que el padre...
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